Se declara la inconstitucionalidad del art. 2 de la Resolución 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social.
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Buenos Aires,  27    de abril de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

Estas actuaciones se encuentran en estado de resolver las peticiones efectuadas por la actora en sus escritos presentados los días 3, 7 y 17 de abril de 2020, cuyos traslados fueron contestados por el demandado con los escritos de fecha 7, 15 y 23 de abril de 2020. Ha dictaminado la Sra. Defensora de Menores e Incapaces mediantepresentación digital de fecha 24 de abril del corriente año.

RESULTANDO:

a.- El 26 de diciembre de 2019 se dispuso con carácter cautelar, y previa escucha de la menor de edad, de su psicóloga y la de su madre, de ambos progenitores, fijar un régimen de comunicación provisorio entre la joven Z.T. y su progenitora Sra. F.G. Ello en razon del cuidado personal de la menor que ejercía“de hecho”el Sr. G.T.a partir del mes de agosto de 2019, fecha en que la joven habría resuelto cambiar-por  decisión propia- su lugar de residencia habitual, viviendo desde entonces en el domicilio de su progenitor ubicado en la calle G… 2do piso de esta ciudad.

La modalidad del régimen allí definido estableció que los días de comunicación materno-filiales se llevarían a cabo en el domicilio de la actora los días martes desde las 15.00hs hasta las 20.00hs y los días jueves desde las 15.00hs. hasta el viernes siguiente a las 9.00hs.

En la misma resolución se encomendó al Sr. T. que, por tener a cargo el cuidado personal de su hija, fuera él quien debiera garantizar que Z. concurriese cada martes y cada jueves al domicilio materno, encontrándose también a su cargo el traslado en caso de hallarse en la localidad de E. De encontrarse en el domicilio del barrio de P. de esta ciudad, sería la Sra. G. la responsable del reintegro de la joven.

Allí tambiénse dispuso fijar una multa de $5.000 pesos por cada incumplimiento por parte del demandado; decisión ampliada el 5/2/20 imponiéndose igual multa frente a cualquier incumplimiento de la actora.

Asimismo se fijó un régimen específico para celebrar las fiestas de fin de año de 2019 y para gozar de las vacaciones de enero de 2020 en la localidad de P., donde se determinó que Z. pasaría los quince primeros días con la Sra. G. y los segundos quince con el Sr. T.

Finalmente, se designó a la Licenciada R.B. y a la Dra. L.Z. para realizar una terapia de vinculación familiar y de coparentalidad respecto del grupo familiar.

Dicha resolución se encuentra firme y consentida por todas las partes.

b.Que el 3 de abril del corriente año la Sra. F.G.  solicitó la habilitación de feria extraordinaria (cfr. Ac. 6/2020, 8/2020 y 10/2020 CSJN).La actora refirió que el día 19 de marzo de 2020 el demandado irrumpió violentamente en su domicilio, retirando a Z. del lugar, impidiendo el pernocte que le correspondería por tratarse de un día jueves e incumpliendo desde entonces en su totalidad el régimen de comunicación pautado.

Solicitó que se hagan efectivas las multas dinerarias por incumplimiento y se lo intime a acatar estrictamente el régimen de comunicación previsto bajo apercibimiento de apartarlo del cuidado personal de su hija. Ante la alegada reticencia para cumplir con la terapia de coparentalidad ordenada el 26/12/19, también requirió se lo intime.

Además solicitó la ampliación del régimen de comunicación vigente, proponiendo una alternancia análoga a la desarrollada para las vacaciones de verano últimas, transcurridas en la ciudad de P.

En virtud del tenor de las presentaciones, el 3 de abril de 2020 se habilitó la feria extraordinaria establecida por las Acordadas ya citadas para el trámite de estas actuacionesy se  confirió traslado al Sr. T.

c.El demandado contestó el 7 de abril de 2020, argumentando que  contrariamente a lo manifestado por la actora, no incumplió ni se encuentra incumpliendo con el régimen de comunicación fijado. Sostuvo que, en virtud de la emergencia sanitaria públicamente conocida, ocasionada por la Pandemia denominada“COVID-19”, el Gobierno Nacional dispuso a través del DNU 297/2020 el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, citando además la normativa específica dictada en materia de relaciones de familia por el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación mediante la Resolución 132/2020.

Que en el marco de tales normas, tantoel presentante como su hija Z. se encuentran cumpliendo el aislamiento social y preventivo en el domicilio ubicado en la localidad de E., Provincia de Buenos Aires (Barrio “E.C”) desde el día 20 de marzo de 2020. Adujo el presentanteque  proponer la circulación de la joven como la de él o de la Sra. G. implicaría la violación del aislamiento dispuesto por el Gobierno Nacional, ya que ninguno de los nombrados se encuentra comprendido dentro de las excepciones previstas por las normas citadas.

Aclaró el demandado que Z. tiene su residencia principal con él, tanto en el domicilio de la calle G.en la Ciudad de Buenos Aires, como en la casa de E y que por la mayor superficie del parque y la menor densidad poblacional resulta más propicio realizar el aislamiento social en la casa de E.que en el domicilio de la Ciudad de Buenos Aires. También refirió padecer una afección intestinal llamada diverticulitis que motivaría reducir lo más posible su exposición al contagio de Covid-19, ya que en su caso podría agravar su enfermedad de base.

Por otra parte, afirmó que no es cierto que Z. perdiera todo contacto con su progenitora, ya que cada día de la semana realizarían video llamadas mediante sus teléfonos celulares.

En cuanto a la propuesta de la Sra. G. de ampliar el régimen de contacto de forma alternada, manifiesta que no es equiparable la situación de aislamiento actual a un período de vacaciones, ya que su objetivo es evitar la propagación del virus mediante la circulación de personas.Por ende, propuso que se establezca un régimen de contacto diario fijo mediante video llamadas entre Z. y la Sra. G.

El mismo 7 de abril de 2020, la actora efectuó una nueva presentación en la que reiteró los argumentos vertidos en sus anteriores escritos y agregó que en virtud del DNU 297/2020 (19/3/20), Z. debería haber pernoctado el jueves 19 de marzo de 2020 en el domicilio materno y permanecer allí como consecuencia de dicha norma.Por ello, reiteró el pedido de restitución de su hija a su domicilio.

Corrida vista de las presentaciones al Ministerio Público de la Defensa por la entonces Juez de Turno, el Defensor Dr. Marcelo G. Calabrese solicitóel 15/4/20 se le confiera nueva vista adjuntándose la resolución de fecha 26/12/19 y los demás antecedentes.

Interín, el Sr. T. realizó una presentación informando que en el marco de la terapia de coparentalidad ordenada en autos, tomó contacto telefónico y mediante Whatsapp con la Dra. L.Z. el 12 de marzo de 2020, con quien finalmente mantuvo una primera entrevista el día 14 de abril de 2020 mediante video llamada,con intervención simultanea de la Licenciada R.B., quedando pendiente para lo sucesivo entrevistas con la actora y con Z.

Por su parte la Sra. G., realizó tres nuevas presentaciones; dos el día 17 de abril y otra el 20 de abril pasado.

En la primera reiteró las manifestaciones contenidas en sus anteriores escritos y amplió el pedido de multa por incumplimientos por la suma total de sesenta mil ($60.000).

En la segunda solicitó se resuelva como cuestión de puro derecho la restitución de Z. al domicilio materno y se le  otorgue asimismo el cuidado personal de su hija. Finalmente, en la tercera presentación reiteróintegramente  los términos de la última.

h.Conferido un nuevo traslado al Sr. T., el mismo fue respondido el 23 de abril.

Reiteró que el centro de vida de Z. es con él,“por decisión de la joven”,  solicitando se rechace la restitución solicitada por la Sra. G .para ser resuelta como de puro derecho.

También puso a disposición el número de teléfono de su hija para que  sea contactada.

Por último, informó que el 20 de abril Zoe mantuvo una entrevista mediante video llamada con la Dra. Z. y la Lic. B.

Corrida vista de todas las presentaciones referenciadas al Ministerio Público de la Defensa, el 24 de abril de 2020 dictaminó la Dra. Stella García Vigo quien solicitó se ordene el reintegro de Z. al domicilio de su madre.

 

Y CONSIDERANDO:

Corresponde enmarcar el caso, en la normativa internacional ratificada por la República Argentina, incorporada a nuestra Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22, los Tratados de Derechos Humanos y en particular la Convención de los Derechos del Niño, el principio del Interés Superior que constituye directriz fundamental a considerar por la suscripta para resolver cuanto, claro está en las normas de derecho interno, en especial el DNU 292/20.

Para ello y por cuestiones de brevedad, me remito a las consideraciones  realizadas en oportunidad de dictar la resolución en la que esta Juez fijara el régimen de comunicación actual de fecha 26 de diciembre de 2019, sin perjuicio de que de considerarlo necesario reiteraré algunos conceptos.

A la luz de tales normas y del DNU 297/20 (B.O.19/3/20) dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, con motivo de la Pandemia a raíz del Covid-19, corresponde examinar la situación que nos ocupa.

Mediante el aludido Decreto se dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, entendiendo que las medidas de aislamiento y distanciamiento social revisten un rol de vital importancia para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto de sanitario del ya mentado Covid-19.

La misma norma en su artículo6° prevé que las excepciones a este aislamiento obligatorio deben ser interpretadas de manera restrictiva. Entre ellas enumera en el inciso 5° las relativas a la atención de personas con discapacidad, familiares que necesiten asistencia, a personas mayores, a niños, a niñas y a adolescentes, aspecto sobre el que volveré más adelante.

Antes de avanzarme referiré a la  Resolución que ambas partes citan para brindar fundamento a sus respectivas posturas.

El Ministerio de Desarrollo Social, mediante Resolución 132/2020 (B.O. 21/3/20)“amplia y complementa” el DNUenumerando en su art. 2°, los supuestos que considera  de excepción, a saber: “a) Cuando al momento de entrar en vigencia la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente se encontrase en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez;  b) Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se inscriban en alguno de los incisos del artículo 6° del Decreto N° 297/20, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo; y c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.”

Recuérdese que los decretos de necesidad y urgencia han recorrido un largo camino en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion (in re “Video Club Dreams”, “Zofracor”, “Verrocchi” entre otros) y fueron incorporados expresamente  en el art.99 inc.3 en la reforma de la Constitucion del año 1994.

Como señala Sagües, la Convención de 1994 reglamentó los decretos de necesidad y urgencia “para impedir que existan prácticas paralelas al sistema constitucional”, y con el propósito de ajustarlos a determinados requisitos que significaban una profunda modificación del“statu quo” previo (Sagües, Nestor Pedro,Manual de Derecho Constitucional, pags. 331 y sgtes.e Astrea 2014 y ob. citadas,  miembro coinformante del despacho mayoritario, “Diario de Sesiones”, p.2218, y “Obra de la Convencion Nacional Constituyente 1994”, t.V, pag.4887)

El art. 99 inc 3, dispone expresamente que “solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de la leyes y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos politicos, podrá dictar decretos de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de Ministros….”

Los requisitos formales de este tipo de decretos se exigen al momento de su dictado y con posterioridad a ello. Después de firmado por el Presidente del Poder Ejecutivo, corresponde el examen y control del mismo al Poder Legislativo (Gelli, Maria Angelica, “ Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, 2 da edición, Ed. La Ley, 2005, pags. 696 y ssgtes.),o  en definitiva al Poder Judicial.

Por ello, resulta inadmisible que el Ministerio de Desarrollo Social mediante la citada Resolución restrinja los derechos de locomoción de los niños, niñas y adolescentes-como lo hace- desnaturalizando los alcances delDNU, lo que resulta irrazonable.  Es que, el Ministro  carece de facultades y por ende de legitimación para adoptar normas que interpreten olimiten los derechos individuales, modificando los alcances del DNU.

Dicha Resolución es por ende inaplicable e inconstitucional ya que fue dictada sin legitimación para hacerlo y por tanto soslayando los mandatos constitucionales.

Es que, al dictar dicha norma, la mencionada cartera estatal se excedió en sus facultades, pues modificó lo dispuesto en el DNU 297/2020 cuando no existe posibilidad de subdelegación legislativa, ni ella se concretó. Tal accionar vulnera el principio de división de poderes.

La sola lectura de su articulado, revela que lo allí dispuesto no constituye una mera instrucción interna para la administración, sino que aparece por su contenido y alcance, como una clara disposición normativa, pues, en rigor, modifica un aspecto sustancial del régimen consagrado por el DNU ya citado, restringiendo los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran exceptuados en el art.6, inc.5 del señalado Decreto.

Ello además,en violación con lo que dispone el art.103 de la Carta Magna en cuanto establece que los ministros no pueden por si solos, en ningun caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos.  Por otro lado el art.76 de la Constitución Nacional limita la competencia delegativa del Poder Legislativo, autorizando esa delegación solo en el Presidente.

A partir de la reforma de 1994 y a tenor del art.76 -en los casos de excepción previstos- solo cabe la delegación en el presidente de la Nación . Ello asi, por interpretación concordante con los art.87 y 100 inc.12 de la Constitución Nacional (Gelli, ob.cit, pags.621, pto.5.2).En igual sentido se sostuvo que la exigencia del dictado de un decreto para el uso de facultades delegadas por el Congreso implica que se tratará de competencias propias del ejecutivo, insusceptibles de ser a su vez delegadas en el jefe de gabinete de ministros (está fuera, entonces, de los casos del art.100, incisos 2 y 4) en otros ministros u organismos dependientes de aquel (Garcia Lema, Alberto Manuel-Paixao, Enrique, “La Reforma de la Constitución”, Explicada por miembros de la Comisión de Redacción, htpp://garcialema.com.ar/).

La culminación del control judicial de constitucionalidad consiste en declarar la validez o invalidez constitucional de normas legales, reglamentarias, convencionales o de otra índole de los poderes públicos. (Sola, Juan Vicente, “El control Judicial de Constitucionalidad”, Ed. Abeledo Perrot, 2001).

Recuérdese que es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, – aquí Resolución Ministerial que amplía y complementa, aunque tambiénrestringe un DNU- comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella. (CSJN, “Strada, Juan Luis c/ Ocupantes del Perímetro Ubicado entre las calles Deán Funes, Saavedra, Barra y Cullen.”, T. 308F.490).

Es misión de losjueces contribuir al eficaz y justo desempeño de los poderes atribuidos al Estado para el cumplimiento de sus fines del modo más beneficioso para la comunidad y los individuos que la forman y en el logro de este propósito de asegurar la administración de justicia no deben estar cegados al principio de supremacía constitucional para que esa función sea plena y cabalmente eficaz. (CSJN “Santillán, Francisco Agustín s/ recurso de casación”, T 321 F 2021).

No soslayo que la declaración de inconstitucionalidad es la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse al órgano jurisdiccional, ya que ella configura un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico (CSJN, “Santiago DuganTrocellos SRL c/ Poder Ejecutivo Nacional -Ministerio de Economía s/ Amparo” del 30.06.05; id “Simón, Julio Héctor y otros s/ Privación ilegítima de la libertad”, etc. (Poblete), Causa Nª 17.768”del14.6.05), aunque tampoco el deber de control que la ley me impone.

En consecuencia y dado que la resolución ministerial en examen, trasunta el despliegue de una facultad que exhorbita las potestades reconocidas al Ministerio, pues modifica sustancialmente el DNU dictado por el Presidente del Poder Ejecutivo,  corresponde declarar la inconstitucionalidad del art.2 de la Resolución 132 del Ministerio de Desarrollo Social.

II) Sentado ello, a fin de resolver la presente causa, partiré de lo dispuesto por el DNU297/20 en su artículo 6º en cuanto dispone que Quedan exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, según se detallan… y en cuyo inc.5 incluye a las personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.Es decir, dicha norma incluye expresamente a las personas que deban atender a adolescentes, que es el tema que nos ocupa en este expediente.  En consecuencia debo decidir si resulta adecuado hacer lugar al traslado de domicilio de Z.

Es evidente que los  desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento del DNU ya aludido, interpretado a la luz de los tratados internacionales, la Convención de los Derechos del Niño, las disposiciones del Código Civil y Comercial y los principios del derecho de familia, ponderando especialmente el interés superior de Z., es decir, la jovencitaen cuestión.

En el caso, la actora manifestó que su hija el día jueves 19 de marzo de 2020 se encontraba cumpliendo el régimen de comunicación provisorio establecido en autos, correspondiendo de tal manera el pernocte en su casa hasta el día viernes. Que la irrupción del demandado para retirar a Z. la noche de ese mismo día jueves implicó el incumplimiento del régimen acordado, correspondiendo que en esa situación la joven permaneciera en su domicilio por ser aquélla la sede en la que se encontraba Z al momento de entrar en vigencia el DNU 297/2020.

Que en tales circunstancias, y como fue referido, el Poder Ejecutivo dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio a partir de las 00.00hs. del día viernes 20 de marzo de 2020 (art. 2°).

De su lado el Sr. T., explicó que fue justamente como consecuencia dicha normativa que se presentó a retirar a Z. del domicilio materno el día 19/3/20 por la noche, previo al comienzo oficial del aislamiento decretado. Agregó que, como es sabido y se encuentra acreditado en autos, su hija tiene su residencia principal junto con él, tanto en el domicilio de la calle G. de ésta Ciudad, como en la casa del Barrio “E C” en la localidad de E., y que además “Z. decidió regresar a su centro de vida habitual durante la vigencia del aislamiento en la casa de E.”.

En este punto, asiste razón al demandado en cuanto a que Z. reside de forma principal desde el mes de agosto de 2019 en el domicilio paterno. Ello surge de manera clara y evidente de las constancias de autos; de las presentaciones realizadas por las partes, de las múltiples entrevistas y audiencias celebradas en el Juzgado, tanto con los progenitores, las terapeutas, como con Z. cumpliendo con lo dispuesto por el art.12 de la Convención. Y por todo ello, fue que el 26/12/19 se dispuso el régimen provisorio materno filial señalado, así como el resto de las medidas aludidas.

Entonces, si bien es cierto que el Sr. T. retiró a su hija del domicilio materno en pleno cumplimiento del régimen pautado, las razones expuestas justifican -en principio-su accionar en el marco de la situación que atravesaría el país a partir de aquella fecha. Máxime teniendo en cuenta que aparentemente ninguna de las partes se encuentra en forma personal comprendida por las excepciones previstas en las normas que establecen el aislamiento social, preventivo u obligatorio.

Por tal motivo y por haberse invocado también “la decisión de Z.de realizar el aislamiento en casa de su padre”, imponiendo una vez más la jovencita su voluntad, por sobre la de los progenitores, a pesar de no tener derecho a tomar este tipo de decisiones por sí sola, no resulta razonable en tan particulares circunstancias, aplicar la multa por incumplimiento que solicita la actora.

Ahora bien, siendo cierto que el padre en la actualidad posee el cuidado personal de Z. y que por eso la nombrada tiene su residencia habitual con aquél,su centro de vida debe ser entendido en sentido amplio y en consecuencia si bien el domicilio de capital es  principal, el de esparcimiento no deja de serlo y por ende puede ser considerada como razonable la decisión del padre de cumplir el aislamiento en su casa de E. Sin embargo y dada la realidad dinámica de la pandemia y las extensiones habidas, no puedo dejar de ponderar que el tiempo transcurrido en  el caso particular, ocasiona por si solo un  perjuicio que se seguiría ocasionando por la pérdida de contacto directo total entre Z. y su mamá, ya que entiendo de suma importancia fortalecer ese vínculo personal, en beneficio de la adolescente y del grupo familiar. Prueba de ello, fueron los quince días que pudieron compartir Z. y su madre, y el resto de la quincena con su padre en las vacaciones de verano en P.

Reitero, siempre teniendo en cuenta sobre todo el interés superior de Z. como principio rector de cualquier decisión que pudiera adoptarse en estos autos.

En este punto, cabe recordar expresamente lo dispuesto por el art. 9 inc. 3 de la Convención de los Derechos del Niño, en cuanto refiere que “los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño” y lo dispuesto por el art. 18 en cuanto que “ Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.

Por su parte la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, expresó mediante una reciente Resolución 1/2020 (CIDH 10/4/20)  dictada en el marco de la Pandemia, que “Respecto de las instituciones de cuidado residenciales, los Estados deben revisar las medidas especiales de protección vigentes promoviendo la revinculación familiar de los niños, niñas y adolescentes cuando sea posible y siempre que esta medida no sea contraria a su interés superior. Además, se debe asegurar acciones de prevención del contagio en estas unidades, además de establecer protocolos de emergencia orientadores para los equipos y personas que tengan niños a su cargo” (pár. 66). Es decir, resulta plenamente aplicable cuando no existe impedimento alguno, promover la revinculación familiar cuando ello fuera posible como en el caso que nos ocupa.

Sumado a ello,la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya ha señalado que «el estrechamiento de las relaciones familiares y la necesidad que tienen los hijos de mantener una vinculación permanente con ambos padres, son cánones unánimemente aceptados.. También lo es que, prima facie, deberían favorecerse las medidas que contribuyan a subsanar la deficiencia que se presenta, en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz de la falta de convivencia. Pero ello así, en tanto y en cuanto no medien circunstancias cuya seriedad imponga otro proceder» (CSJN «G., M. S. c. J. V., L.»,  F 333, T 2017).

Teniendo en cuenta la existencia del DNU que incluye entre las excepciones a quienes deban atender a adolescentes y las demás normas precedentemente mencionadas, entiendo que corresponde en el caso arbitrar medidas efectivas a fingarantizar que Z. vuelva a mantener contacto directo con su progenitora, tomándose todos los recaudos necesarios a efectos de asegurar su integridad física y emocional.

Si bien he de tener en cuenta las manifestaciones del Sr. T. en cuanto a que Z. mantiene asiduo contacto con la Sra. G. mediante video llamadas, no puedo dejar de advertir que el régimen de contacto directo se encuentra interrumpido de forma permanente hace más de un mes entre madre e hija. En tal sentido, considero que la falta de adopción de medidas que puedan mitigar esta situación generaría un perjuicio aún mayor para las partesy principalmente para Z., en desmedro de su interés superior por el que debo velar.

No obstante, no considero adecuado por las particularidades propias de este caso establecer un “régimen de alternancia” equivalente entre ambos progenitores; elloen razón deque la situaciónpor la que nos encontramos atravesando no es equiparable a un período de vacaciones, sino que tiene variados matices que lejos están de asimilar la situación como un período de descanso y relajación.

Tengo muy presente la intervención que a propósito de la vinculación se encuentran realizandolas profesionales Licenciada R.B. y Dra. L. Z., cuyo trabajo será fundamental para el avance en el proceso de vinculación entre madre e hija, así como del grupo familiar integral.

Si bien el DNU 355/2020 (B.O. 11/4/20) inicialmente prorrogó el aislamiento social, preventivo y obligatorio hasta el  26/4/20, el Poder Ejecutivo Nacional ha dispuesto una nueva prórroga del aislamiento social que sería, al menos, hasta el 10 de mayo de 2020. Ello me persuade de la necesidad de modificar el “statu quo” vigente, atendiendo como ya he referido al tiempo ya trasncurrido y el interes superior de Z. por el que debo velar.

Empero, por entender que no resulta conveniente cambiar de modo permanente el lugar de residencia de Z., dispondrécautelarmente que a partir del día 27 de abril antes de las 20 hs y hasta el 7 de mayo próximo, Z.deberá permanecer en el domicilio de su madre. Ello habida cuenta que desde el 19 de marzo han transcurrido cinco semanas durante las cuales, la jovencita perdió de estar con su madre aproximadamente un día y medio de cada una de ellas -según régimen establecido en diciembre de 2019-, considero equitativo conceder el plazo que he señalado, para compensar esa pérdida.

Finalmente, en cuanto pedido de la actora de resolver los planteos como cuestión de “puro derecho” debo señalar que no encuentro configurados los elementos que me permitan considerar el pedido. Ello en tanto existen  hechos y  manifestaciones controvertidas y resulta menester contar con el informe de las profesionales que están trabajando con este grupo familiar.Por ello, reiniciada que sea la actividad judicial en forma presencial, cualquiera de las partes solicitará audiencia a efectos de lograr el acuerdo que mejor proteja los intereses de Z., debiendo contar para dicha oportunidad con la opinión de las expertas en la terapia de coparentabilidad ya iniciada.

Va de suyo que ambas partes serán responsables de que las entrevistas con las profesionales intervinientes se cumplan en las condiciones y modalidades que ellas consideren adecuadas y requiero especialmente a Z. para que colabore en esta situación que la involucra y afecta, para bien propio y de su familia.

Por lo expuesto, oída la Sra. Defensora de Menores e Incapaces (cfr. dictamen del 24/4/20); lo previsto por la Convención de los Derechos del Niño (art. 3.1., inc. 1 y 2, art. 9 inc.3, art. 18), Observación General N° 14 del Comité de los Derechos del Niño, Resolución 1/2020 de la Comisión Interamericana de Derecho Humanos, ley 26.061 (art. 3 inc. c), art. 652 del Código Civil y Nacional de la Nación, Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020, arts.75 inc.22, 76, 87, 99 inc.3, 100 inc.12, 103 y ccdtes de la Constitución Nacional,doctrina y jurisprudencia citada,

 

RESUELVO:

1.-Declarar la inconstitucionalidad del art. 2 de la Resolución 132/2020 del Ministerio de Desarrollo Social.

2.-Disponer con carácter “cautelar” la modificación provisoria del régimen de comunicación actual materno-filial, para lo cual el Sr. T., trasladará a Z.desde el próximo martes 28 de abril de 2020 antes de las 16.00hs.y la buscaráen el mismo domicilio el dia 8 de mayo de 2020 a partir de las 16.00hs. A  fin de cumplir la presente decisión deberá presentar copia de la presente junto con el permiso unico habilitante para circulación que obtendrá de la pagina web correspondiente.

3.- Respecto de la modificación del régimen de comunicación establecido en diciembre de 2019, reiniciada que sea la actividad judicial de manera presencial, cualquiera de las partes solicitará audiencia a efectos de lograr el acuerdo que mejor proteja los intereses de Z., debiendo contar para dicha oportunidad con la opinión de las expertas en la terapia de coparentabilidad ya iniciada, para lo cual ambos progenitores serán responsables de facilitar la tarea de las profesionales aludidas.

4.– Póngase en conocimiento del equipo tratante, quienes deberán efectuar el  seguimiento que consideren adecuado respecto de la situación de Z., y su relación con ambos progenitores, presentando a tal fin un pormenorizado informe vía electrónica dentro de los diez días. Notifíquese a las profesionales lo aquí decidido.

5.- Rechazar el pedido de imposición de multas dinerarias al demandado por incumplimientos atribuidos. Costas por su orden atento lo novedoso de la cuestion planteada y dado que los argumentos para decidir fueron aportados por el tribunal.

Notifíquese electrónicamente a las partes, a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces  y al Fiscal en turno mediante correo electrónico por Secretaría. Lo que así dispongo.

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