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Ficha de fallo
Caratula: Dr. Giraudy s. Apelación en: Dallas, Gabriela A. vs. Medicus S.A. s. Incidente principal
Fecha: 30/05/2014
Juzgado: Río Negro Superior Tribunal de Justicia
Fuente: Rubinzal Online
Cita: RC J 4090/14
Sumarios del fallo (2)
Civ. y Com. / Derechos personalísimos > Derecho a la procreación. – Procreación médicamente asistida –
Fertilización asistida – Acción de amparo – Ovodonación – Art. 2, Decreto 956/2013 – Cobertura por la
empresa de medicina prepaga
Civ. y Com. / Contratos médicos > Medicina privada o prepaga: > Obligaciones de la empresa de medicina
prepaga. – Acción de amparo – Procreación médicamente asistida – Ovodonación – Art. 2, Decreto 956/2013
– Procedencia
Debe admitirse la acción de amparo interpuesta contra una empresa de medicina prepaga tendiente al
reconocimiento de un tratamiento de fertilidad que requiere la ovodonación, esto es, la técnica de reproducción
asistida que permite que una mujer proporcione óvulos a otra a fin de que esta última pueda lograr un
embarazo, toda vez que la Ley 26862 admite esta práctica al permitir los tratamientos de alta complejidad (art.
2, Decreto 956/2013).
Civ. y Com. / Derechos personalísimos > Derecho a la procreación. – Procreación médicamente asistida –
Ovodonación – Derecho a la identidad biológica – Art. 8, Decreto 956/2013
Civ. y Com. / Contratos médicos > Medicina privada o prepaga: > Obligaciones de la empresa de medicina
prepaga. – Procreación médicamente asistida – Ovodonación – Acción de amparo – Procedencia – Art. 8,
Decreto 956/2013 – Derecho a la identidad biológica
Al hacerse lugar a la acción de amparo intentada contra una empresa de medicina prepaga tendiente al
reconocimiento económico total de un tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad con ovodonación,
esto es, que requiere de la utilización de gametos de una mujer distinta de la que recibirá la implantación del o
los embriones que pudieren resultar de la fecundación extracorpórea, se deben respetar los recaudos legales
esenciales para garantizar el equilibrio de los derechos involucrados. Así, las instituciones y profesionales
intervinientes deberán tener en consideración al realizar la práctica que en los casos de ovodonación los
gametos deben provenir exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos en el registro que establece el
art. 8, Decreto 956/2013, cumpliéndose los términos previstos en las normas de la Ley 26862; ello así, dado
que se encuentra en juego no sólo el derechos a la procreación, sino también, los derechos a la salud a la
identidad biológica de la persona por nacer. (Del voto del Dr. Apcarain)
Texto del fallo
Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río
Negro, Dres. Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIAN, Liliana L. PICCININI y Sergio M.
BAROTTO, con la presencia del señor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos
caratulados: “DALLAS, GABRIELA A. C/ MEDICUS S.A. S/ INCIDENTE PPAL. 25031/13 DR
GIRAUDY- S/ APELACIÓN” (Expte. Nº 27058/14 -STJ-). Se transcriben a continuación los votos emitidos.
VOTACIÓN
La señora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo:
Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de
apelación interpuesto a fs. 4, por el apoderado de MEDICUS S.A., Dr. Justo Giraudy, contra la sentencia de la
Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, obrante a fs. 44/47, que hizo lugar a la acción de
amparo promovida ordenando a MEDICUS S.A. brindar cobertura integral en el tratamiento de Fertilización
Asistida de Alta Complejidad con ovodonación a la amparista, en los términos y de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 26862.
En lo sustancial, la sentencia aquí recurrida para admitir el planteo de fondo, tuvo en cuenta lo resuelto por el
Superior Tribunal de Justicia en el precedente “MELÉNDEZ” (STJRNS4: Se. 133/08) y lo dispuesto en la Ley
Nacional 26862 y el Decreto Reglamentario Nº 956/13.
A fs. 8/14 el recurrente arguye que la sentencia omite considerar la defensa oportunamente expuesta referida a
la inaplicabilidad de la Ley 26862 ante la ausencia de regulación de aspectos vinculados a la ovodonación
ordenada en autos; violando el derecho a la vida, a la igualdad y a la dignidad humana, a la identidad, a la
filiación, entre otros.
Alega que no se ha creado aún el Registro especial en el ámbito del Ministerio de Salud para la inscripción de
los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones y que no se
acompañaron los consentimientos requeridos (cf. los arts. 4 y 8 de la Ley 26862 y 4 del Decreto
Reglamentario Nº 956/13).
Enfatiza que estos aspectos no se han cumplimentado y por ende la sentencia no puede ordenar cubrir algo
que actualmente es ilícito.
Destaca que carece de validez lo informado por el médico tratante porque los gametos donados deberían
provenir exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos, sin que esto se encuentre suplido por la
registración del centro de fertilidad en el Registro Federal de Establecimientos de Salud, pues -a su entenderdicha
inscripción es exigida a otros fines, principalmente para fiscalizar el funcionamiento de los mismos.
Plantea la inconstitucionalidad de la Ley 26862 y su reglamentación.
Sostiene que, además de las gravísimas objeciones éticas y jurídicas que plantean las técnicas de fertilización
asistida por afectar el derecho a la vida, a la igualdad y a la dignidad humana, amparados en los arts. 16, 31 y
33 de la Constitución Provincial, los tratamientos heterólogos presentan otros cuestionamientos al afectarse los
derechos a la identidad y a la filiación de los embriones que resulten concebidos. Si bien existe un proyecto de
reforma del Código Civil, hoy no tenemos norma que regule esta situación.
Como corolario de ello, afirma que las técnicas en las que se pretende la utilización de gametos pertenecientes
a un tercero resultan contrarias no sólo al derecho natural sino también a nuestro derecho positivo que no ha
receptado este tipo de situaciones, provocándose frente al actual marco normativo, la violación de derechos
fundamentales.
Por último, señala que el médico que prescribió el tratamiento de los actores no es prestador de MEDICUS
S.A., por lo que no corresponde ordenar la cobertura con un prestador no contratado.
A fs. 55/56 y al contestar el traslado conferido, la letrada patrocinante de la amparista, conforme ratificación
de gestión obrante a fs. 57, señala que los agravios de la apelante no pasan de ser meras discrepancias
subjetivas con lo resuelto por el Tribunal del amparo, cuyos fundamentos se sostienen con la doctrina del
Superior Tribunal de Justicia.
Destaca que si el requerido considera que la Ley 26862 es ilícita, debió plantear oportunamente su
inconstitucionalidad al contestar el informe requerido y no traer a colación en esta etapa procesal aspectos que
son materia de análisis en un ámbito distinto al de estos autos.
Puntualiza que el Establecimiento del Dr. Bonina, conforme el oficio diligenciado, cumpliría con todas las
exigencias establecidas en la Ley 26862.
Resalta que los fallos citados por el recurrente son anteriores a la sanción de la Ley 26862.
DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL.
A fs. 62/72, la Sra. Procuradora General, Dra. Silvia Baquero Lazcano, considera que se debe rechazar la
apelación incoada. Señala que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser
meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por el Tribunal de amparo, cuyos fundamentos se sostienen en
la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia.
Manifiesta que este tipo de apelaciones de carácter extraordinario deben ser ponderadas de manera estricta, es
decir, comprobando la existencia de una exhaustiva critica razonada y concreta de las partes del fallo que se
consideren equivocadas, como así también la ley o doctrina que se estime violada o erróneamente aplicada; lo
cual evidentemente no se ha cumplimentado.
Señala que asiste razón a la amparista, pues la Ley 26862 y su reglamentación incluyen dentro de las
prestaciones obligatorias el tratamiento por ésta pretendido.
Remite al razonamiento expuesto en autos “CAGNETTA”, (dictamen de la PG Nº 18/14).
Opina que de la documentación obrante en autos (fs. 21 del ppal), surge que el Centro de Fertilidad donde
pretende realizar el tratamiento se encuentra inscripto en el Registro Federal de Establecimientos de Salud,
alegando el Dr. Bonina el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley 26862.
Sin perjuicio de lo expuesto, advierte que el Tribunal debió efectuar un mayor esfuerzo argumentativo para
fundamentar su decisión, toda vez que el tema en debate y la ley sancionada, contemplan aspectos esenciales
que hacen al ser humano, a la procreación y a la igualdad. Agrega que en atención a que se ha omitido legislar
sobre cuestiones trascendentales, considera que cuestiones como las aquí debatida, requieren de una mayor
responsabilidad por parte de quienes deben aplicar e interpretar la ley. Señala que dicho análisis debió incluir
la circunstancia que la amparista y su pareja ya habían sido padres de manera natural anteriormente, con lo
cual, el derecho a formar una familia, aspecto fundamental reconocido en la norma, hubiere merecido un trato
específico.
CONSIDERACIONES PREVIAS.
Pasando a considerar el recurso intentado, corresponde señalar que es insuficiente fundar el recurso de
apelación con argumentos que se limitan a la mera transcripción de preceptos legales y a consignar su
discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la
normativa procesal para fundar el recurso (cf. STJRNS4: Se. 23/13 “CRABBE”).
El recurrente, no rebate los fundamentos de la sentencia, tan sólo se limita a transcribir citas doctrinarias
anteriores a la Ley 26862 y a efectuar afirmaciones dogmáticas.
En cuanto al planteo de inconstitucionalidad de la Ley 26862, si bien nada dijo al momento de contestar el
informe requerido, debe recordarse que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro insistentemente ha
sostenido -en punto a la petición de inconstitucionalidad articulada dentro del amparo-, que si bien el nuevo
art. 43 de la Constitución Nacional establece que en el caso de la acción de amparo, “el Juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”, no por ello es menos cierto que la
violación de derechos y garantías debe ser francamente manifiesta, clara y evidente, de una gravedad tal que
no admita dilación alguna. Que este principio se fundamenta en la necesidad de agotar una etapa de mayor
amplitud de debate y prueba, ajena al ámbito procesal de esta naturaleza. Si es requerido el examen de la
constitucionalidad de una norma, es menester que quien la dictó tenga la oportunidad, también
constitucionalmente garantizada, de ser atendido en lo atinente a sus argumentos dirigidos a la defensa del
ajuste constitucional del precepto que dicte. Para ello existen otras vías procesales que resultan idóneas para la
defensa de derechos que se estimen afectados” (STJRNS4: Se. 7/96 “BOSCO”; Se. 99/12 “ASOCIACIÓN
DEL PERSONAL POLICIAL Y PENITENCIARIO (ASUPOLP)”; Se. 24/13 “MELO”).
A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitución Nacional a
través de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la
Constitución Nacional. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
“Protocolo de San Salvador”, en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su art. 12; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer, en el art. 12. Por su parte la Constitución Nacional en su art. 14 bis establece “… la protección integral
de la familia…”.
La Ley 25673 crea el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable y establece en su art. 2
que uno de los objetivos de la misma es “alcanzar para la población el nivel más elevado de salud sexual y
procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o
violencia”, reforzado con la afirmación del art. 3 respecto de que la ley está destinada a la población en
general “sin discriminación alguna”.
Además, cabe tener presente que mediante la Ley Nº R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y
Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte
de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo (cf. art. 1).
Las consideraciones efectuadas por este Tribunal en el precedente “LAPLANE” (Se. 104/13), reiteradas en
“TORTAROLO” (Se. 2/14) resultan aplicables al caso de autos.
Allí, se sostuvo que: “negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica
desconocer el avance científico existente en el tema, como así también que dichos reconocimientos se
posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen
básicamente a la dignidad y naturaleza humana”.
Precisamente, este Cuerpo señaló que la Ley Nº 26862 de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”, sancionada el 5 de junio de 2013, se reglamentó
a través del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013. De ese modo, la cobertura garantizada en la
reglamentación se basa en los criterios establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con un
enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las
técnicas de reproducción médicamente asistida de baja y de alta complejidad. (Cf. Se. 2/14 “TORTAROLO”).
El artículo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la Ley 26862, se ocupa del nudo central de la
cobertura médica, y dispone: “Quedan obligados a brindar cobertura en los términos de la presente
reglamentación y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud
enmarcados en las Leyes Nº 23660 y Nº 23661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley Nº 26682), el
Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley Nº 19032), la Obra Social del
Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, el
Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley Nº 24741), y todos
aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales independientemente de la forma jurídica que
posean.
El sistema de Salud Público cubrirá a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva
otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud…
Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las técnicas
de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida reguladas en el
artículo 8° de la Ley Nº 26862.
No se considerará como situación de preexistencia, en los términos del artículo 10 de la Ley Nº 26682, la
condición de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo (…) La autoridad de aplicación podrá
elaborar una norma de diagnóstico e indicaciones terapéuticas de medicamentos, procedimientos y técnicas de
reproducción asistida para la cobertura por el Programa Médico Obligatorio, sin que ello implique demora en
la aplicación inmediata de las garantías que establece la Ley Nº 26862 de acceso integral a los procedimientos
y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma
no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las mencionadas garantías”.
Ahora bien, no es posible soslayar que la Ley N° 26862; reglamentada por Decreto 956/13 dispone, en cuanto
aquí interesa, que: “Se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o
procedimientos para la consecución de un embarazo. Se consideran técnicas de baja complejidad a aquellas
que tienen por objeto la unión entre óvulo y espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino,
lograda a través de la inducción de ovulación, estimulación ovárica controlada, desencadenamiento de la
ovulación e inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la pareja o donante. Se
entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar
por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección
intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y
embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos (cf. art. 2 Decreto 956/13).
En consecuencia, si bien el Tribunal del amparo debió efectuar un mayor esfuerzo argumentativo para fundar
su decisión, tal como lo advierte la Procuración General, lo cierto es que se ha basado en la Ley 26862 y en su
Decreto reglamentario, teniendo en consideración que los planteos de fs. 9/10 fueron rebatidos por el informe
de fs. 21/22 para concluir que MEDICUS S.A. se encuentra obligada a brindar la cobertura peticionada por la
amparista.
En igual sentido, se ha considerado que una empresa de medicina prepaga debe otorgar cobertura económica
integral del tratamiento de fertilización asistida en el caso, con posible ovodonación y utilización de heparina
requerido por dos afiliados, pues, dado que la práctica se encuentra actualmente legislada por la Ley 26862, no
existe obstáculo para su otorgamiento (Cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
sala II, D. B., V. I. y otro c. OSSEG s/ amparo 05/09/2013, Publicado en: DFyP 2014 (enero) Cita online:
AR/JUR/71186/2013).
La donación de ovocitos ovodonación, como técnica de reproducción asistida que permite que una mujer
proporcione óvulos a otra a fin de que ésta última pueda conseguir un embarazo, no debe ser negada, aun
cuando carezca de previsión legal, pues tal extremo no constituye un obstáculo, en la medida en que la
práctica no está prohibida por ley y que existe una prescripción médica que la recomienda (Cf. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II, L., M. L. y otro c. OSDE – 14/05/2013,
Publicado en: DFyP 2013 (octubre) , 300 Cita online: AR/JUR/26087/2013).
En función de lo expuesto, teniendo en consideración la incorporación de los derechos reproductivos en los
instrumentos internacionales, en los textos constitucionales y legales, sumado a los precedentes
jurisprudenciales a los que nos referimos, tendiente a garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, resulta razonable la decisión del a quo.
Por todo ello, corresponde rechazar el recurso intentado en autos y confirmar la sentencia aquí impugnada.
Con costas (art.68 CPCC).MI VOTO.
El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIAN dijo:
Adhiero a la solución propuesta por la Señora Jueza preopinante.
Si bien advierto un déficit en la fundamentación en el fallo venido en recurso, no es posible soslayar que la
Ley N° 26862 (B.O. del 26/06/2013) -reglamentada por Decreto 956/13 (B. O. del 23/07/2013)- dispone el
carácter obligatorio de la cobertura para tratamientos con técnicas de reproducción médicamente asistida de
baja y alta complejidad (cf. artículos 2 y 8 de la citada Ley y 8 del Decreto reglamentario), su inclusión en el
PMO, y las consideraciones efectuadas por este Superior Tribunal de Justicia en los precedentes “LAPLANE”
(STJRNS4 Se. 104/13) y “TORTAROLO” (STJRNS4 Se. 2/14).
Es útil recordar que en el sub examine se solicita la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta
complejidad con ovodonación, el cual requiere de la utilización de gametos pertenecientes a una mujer distinta
de la que recibirá la implantación del o los embriones que pudieren resultar de la fecundación extracorpórea.
Precisamente por esta razón se han previsto recaudos legales esenciales para garantizar el equilibrio de los
derechos involucrados.
En esa dirección se requiere: a) que los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de
gametos y/o embriones estén inscriptos en un registro único en el ámbito del Ministerio de Salud; b) para el
supuesto que la técnica de reproducción médicamente asistida requiera de aquéllos, deben provenir
exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos y; c) Aspectos relativos al consentimiento del donante
(cfr. art. 4 de la Ley 26862 y arts. 4 y 8 del Anexo I del Decreto 956/13).
El apelante, señala que la sentencia omitió considerar la falta de cumplimiento de los recaudos establecidos en
la Ley 26862 y en el Decreto reglamentario antes señalados. Sin embargo, tales planteos exceden la petición
de cobertura que se ventila en autos.
Las instituciones y profesionales intervinientes deberán tener en consideración que en los casos de
ovodonación los gametos deben provenir exclusivamente de los bancos debidamente inscriptos en el REFES
(art. 8 del Decreto reglamentario). Por ello, quien efectúe la práctica deberá realizarla, aunque resulte obvio
reiterarlo, en los términos previstos en las normas, tal como lo resolvió el Tribunal al hacer lugar a la acción
de amparo precisando que tal cobertura deberá hacerse “en los términos que marca la Ley Nº 26862”. Ello es
así, además, porque en estas prácticas no sólo se encuentra en juego el derecho a la procreación si no también
los derechos a la salud y a la identidad biológica del por nacer.
MI VOTO.
La señora Jueza doctora Liliana L. PICCININI y el señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijeron:
Adherimos al voto ponente, así como a las consideraciones efectuadas por el Juez preopinante.
NUESTRO VOTO.
Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA RESUELVE:
Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 4, por el apoderado de MEDICUS S.A., Dr. Justo
Giraudy, confirmando la sentencia de la Cámara del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial, obrante a fs.
44/47, conforme los fundamentos expuestos. Con costas (art. 68 CPCC).
Segundo: Regístrese, notifíquese y oportunamente, remítase al Tribunal de origen.
Constancia: Que no suscribe la presente la Dra. Adriana C. Zaratiegui por encontrarse en uso de licencia, no
obstante haber participado del acuerdo y que no participa de la presente el Dr.Enrique J. Mansilla por
encontrarse en uso de licencia. (art. 39 LO).

RICARDO A. APCARIAN – LILIANA L. PICCININI – SERGIO M. BAROTTO.

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