La realidad del vínculo afectivo se impone una vez más a la letra fría de la ley.
Si esta publicación te parece interesante, compartila... Share on Facebook
Facebook
Tweet about this on Twitter
Twitter
Share on LinkedIn
Linkedin
Email this to someone
email

Otro fallo más que deja de lado la prohibición de la guarda de hecho prevista en el art. 611 del CCyC y otorga la guarda preadoptiva de una niña de seis años a una pareja que la cuidaba como familia solidaria desde que tenía un año.

“Autoridad de Infancia Provincial s/Peticiona medida excepcional” – JUZGADO DE FAMILIA Nº 2 DE RÍO GALLEGOS (Santa Cruz) – 11/07/2017 (Sentencia firme)

 

/// Gallegos, 11 de julio de 2017.-

 

Y VISTOS:

Los presentes autos caratulados: “AUTORIDAD DE INFANCIA PROVINCIAL S/PETICIONA MEDIDA EXCEPCIONAL”, Expte. N° X/X, que tramitan por ante éste Juzgado Provincial de Primera Instancia de Familia Nro. Dos a mi cargo, Secretaría N° UNO, venidos a despacho para RESOLVER; y

 

CONSIDERANDO:

Que a fs. 432/447 (28/04/2015) se hace lugar al planteo de la Dirección Provincial de Infancia y se declara el estado de adoptabilidad del niño S. T. M., a su vez se priva de la patria potestad a la Sra. A. M. M., disponiéndose el cese de la medida excepcional.

Que a fs. 457 (05/05/2015) la Sra. A. M. M. interpone recurso de apelación contra la resolución.

Que a fs. 554/560 (18/03/2016) obra Resolución de la Cámara de Apelaciones en la que se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la Sra. M., confirmando la sentencia de grado.

Que habiendo quedado firme lo resuelto por la Alzada, a fs. 565 se convoca a una audiencia interdisciplinaria la que se concreta a fs. 567 en la que se resuelve: 1) Requerir a la Dirección de Niñez, Adolescencia y Familia, con la opinión del Equipo Técnico, se expida sobre la conveniencia o no de solicitar los legajos de adopción para ejecutar la adopción de S. M., teniendo en cuenta los antecedentes y realidad socio familiar, y 2) Se cita a audiencia a los Sres. M. E. P. y G. J. F., con debido patrocinio letrado y presencia del Ministerio Público.

Que a fs. 578 se celebra audiencia con los Sres. M. E. P. y G. J. F., con el patrocinio letrado de la Dra. N. G. y con presencia del Dr. J. G. titular de la Defensoría Oficial Nro. Dos de Menores, en el que los nombrados expresan su intención de adoptar a S. dado que vive con ellos desde los once meses y es su hijo, que S. los llama mamá y papá. En el mismo acto se le otorga el plazo de ley para que puedan ejercer sus derechos, poniendo a su vez el expediente a disposición de la letrada para que tome conocimiento de los antecedentes.

Que a fs. 579/580 se presentan los Sres. M. E. P. y G. J. F., con el mismo patrocinio letrado, ejerciendo sus derechos solicitando se le otorgue la guarda de S. con fines de adopción por el plazo de TRES meses.

Refieren que S, les fue entregado en guarda por la Autoridad de Infancia Provincial en su carácter de familia solidaria en el mes de diciembre del año 2011 estando desde entonces bajo su cuidado.

Refieren que si bien el nuevo Código Civil en el art. 611 prohíbe la guarda de hecho, es decir la entrega directa en guarda de los niños y adolescentes ya sea mediante escritura pública, acto administrativo o directamente por cualquiera de los progenitores y establece que la transgresión habilita al Juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, la doctrina es conteste en señalar que dicha norma debe ser analizada no aisladamente sino que se integra y relaciona con la totalidad del ordenamiento jurídico.

Citan doctrina y aseguran que S. se encuentra bajo su cuidado desde los 11 meses de vida y hoy tiene 5 años y medios, es decir que ha transcurrido su vida al lado suyo y por lo tanto tiene derecho al beneficio que surge del interés superior del niño que establece no innovar en materia de la guarda con la consiguiente valoración de la situación existente y teniéndose en cuenta la idoneidad de los guardadores y el ambiente en que se desarrolla su personalidad.

Indican que separar a S. de su lado como impone el art. 611, segundo párrafo del CCyC, que son sus padres de crianza, quienes le han proveído un entorno de crecimiento amoroso, seguro, estable, confiable, facilitador de aprendizajes, saludable, significaría lisa y llanamente aniquilar todo el andamiaje que ha constituido la base organizadora de su psiquismo, comprometiendo su personalidad y su formación como ser humano, por lo que tal norma debe ceder en el caso concreto.

Citan doctrina y refieren que la importancia del otorgamiento de la guarda de un niño, la implicancia que ella tiene para su presente y su futuro, debe despojar a quien debe evaluarlas de toda rigidez normativa, que implique la toma de una decisión que podría afectar gravemente el aspecto psicoafectivo del niño.

Citan jurisprudencia y señalan que aplicar la nueva normativa en éste caso concreto significaría someter a S. a la violación de sus derechos fundamentales, al desarraigo, a la pérdida de vínculos, de los afectos logrados, de los lugares, olores, al habitar, costumbres y la cotidianeidad de su familia.

Explican que el art. 614 del CCYC establece que el plazo de guarda no puede exceder de seis meses, con lo cual perfectamente la guarda puede ser otorgada por un plazo menor, máxime cuando como es el caso detentan la guarda de S. desde hace 4 años y medio, tiempo mas que suficiente para demostrar no solo su idoneidad, sino también la excelente relación e integración del nene a su grupo familiar.

Que de dicha presentación a fs. 581 se ordena correr traslado al Organismo de Infancia Provincial y se corre en vista al Ministerio Público.

Que a fs. 587/588 se expide el Dr. J. G., titular de la Defensoría Oficial Nro. Dos de Menores, dictaminando que corresponde hacer lugar al planteo formulado, aludiendo que dicho convencimiento se arraiga en los preceptos legales que resaltan el principio esencial a seguir en cuestiones que involucran la vida de un niño, esto es enfocarse en el interés superior. Cita jurisprudencia.

 

Afirma que S. permanece bajo el cuidado de la familia P. – F. hace varios años ya, decisión que fue consentida y sostenida en el tiempo por el propio Estado, teniendo en cuenta que en ese ámbito recibió estímulo, protección, contención y afecto en condiciones de estabilidad que no le pudieron ser garantizadas por la familia de origen ni por cualquier sistema de cuidados alternativos, lo que a todas luces quedó fehacientemente acreditado en los proceso judiciales que tramitan al respecto.

Sigue diciendo que como bien expresan los peticionantes, la restricción que plantea el Código Civil en su art. 611 se contrapone a una situación de hecho que resulta ajena a este niño y a sus guardadores, en consideración a las graves y probadas circunstancias que motivaron y sustentaron en el tiempo que S. construyera y consolidara lazos familiares con ellos, adquiriendo inevitablemente la condición y autopercepción de hijo, por lo cual que no podemos bajo ningún punto de vista trasladar al niño las deficiencias o inconsistencias derivadas de las fisuras que surgen en la práctica judicial y/o administrativa con relación al funcionamiento del Sistema de Protección de Niñez en contraste con la normativa vigente en materia de adopción.

Resalta la importancia del mentado plazo razonable en los proceso de infancia y familia conforme Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como asi también la especial condición de vulnerabilidad que nos marca un menor de edad, citando doctrina en ambos casos.

Considera que debe hacerse lugar al efectivo cese de la presente medida excepcional, otorgando al matrimonio P.-F. la guarda con fines adoptivos de conformidad al encuadre y procedimientos que prescriben los arts. 613 y 614 del Código Civil.

Que a fs. 639/641 se presenta la Dra. V. E. F. en su carácter de Subsecretaria de Protección Integral de los Derechos de NNA, contestando el traslado de lo peticionado por el matrimonio P. y F.

Aclara la situación del matrimonio quienes se constituyen como familia solidaria, explicando los alcances de la reglamentación del instituto.

Refiere que no se evidencia en el expediente el respecto de la familia solidaria a sostener el vínculo con la familia de origen, dando por ejemplo la inasistencia injustificada del niño a las pericias vinculares con su madre, como así también a la manifestación de sus intenciones de adoptar a S. en distintas oportunidades.

Afirma que el transcurso del tiempo desde diciembre de 2011 en el que S. se encuentra al cuidado de la familia solidaria, generó relaciones con este grupo familiar como así también con su progenitora y su hermana más pequeña F., a quien S. reconoce como madre y hermana, que este paso del tiempo y la posibilidad de construcciones de relaciones familiares y el impacto de estas en la vida de S. que hoy se plantea, fueron expresadas con manifiesta preocupación por su progenitora en cada oposición a las distintas prórrogas de la medida excepcional y hasta en la apelación a la situación de adoptabilidad, sin ser escuchadas ni tenidas en cuenta por los distintos equipos técnicos, ni las distintas autoridades anteriores del MDS, ni por el Ministerio Público, ni por éste magistrado, dilatando en el tiempo la toma de decisiones con respecto al niño, colaborando de esta manera en la fabricación de un contexto irreversible que serviría de fundamento a la decisión.

Alude que este paso del tiempo a su entender sería responsabilidad de todas las partes intervinientes y que de ninguna manera puede afectar los derechos del niño a crecer con su familia de origen, a su vez objeto primordial de las medidas de protección por parte del Estado y menos aun cuando la progenitora tal como se desprende de los autos ha sostenido una actividad procesal incansable a los fines de conseguir la restitución de su hijo S. y que pese a todo ello se ha declarado la situación de adoptabilidad, con supuesto prejuicios y condenándola por haber transitado el sistema de hogares.

Alude que coincide con la manifestado por la progenitora en la apelación que el fortalecimiento familiar que se realizara por los equipos intervinientes se limitara a las cuestiones económicas, sin reforzar o incluir a la joven en espacios saludables y donde pueda construir su rol materno.

Indica que no surge del expediente que se haya escuchado al niño en su deseo y de acuerdo a su edad y no se desprende del expediente la entrevista personal con la progenitora, ni con el niño conforme las reglas del debido proceso.

Niega el derecho que invoca la familia solidaria a solicitar la guarda con fines adoptivos, atento que no se encuentra previsto en el encuadre legal. Que la guarda se declara a favor de persona determinada, cuestión expresamente prohibida por el art. 611 del CCyC, la que la convertiría nula y de nulidad absoluta.

Asegura que adhiere al imperativo legal y opina que se satisface el interés superior del niño que S. se desarrolle con su familia biológica, garantizando de esta forma su derecho más esencial como el de su hermana F. y disponer un régimen amplio de comunicación y vista con la familia solidaria, sin dudas referentes afectivos importantes en la vida de S. escuchando de esta forma el deseo manifestado por el niño.

Que a fs. 643 se ordena correr en vista al Ministerio Publico en definitiva, quien se expide a fs. 644/645 planteando el total rechazo a la presentación del Organismo de Infancia, considerando que los argumentos conclusiones allí vertidas resultan extemporáneas e improcedentes. Efectúa una serie de negativas y consideraciones, sosteniendo su dictamen de fs. 587/588.

Que a fs. 646 pasan los presentes autos a despacho para resolver.

Que a fs. 647 se deja sin efecto el pase a resolver, a los fines de producir un informe social actualizado en el domicilio del niño, una pericial vincular de todo el grupo familiar, un informe escolar actualizado y documental al matrimonio peticionante.

Que a fs. 660 los Sres. P. y F., presentan certificados de antecedentes penales, certificados de domicilio, constancia que no se encuentran inscriptos en el registro de deudores alimentarios y certificado de trabajo.

Que a fs. 664/666 se agrega pericia vincular y personal del grupo familiar de los Sres. P. y F., su hija M. acompañada por su hijo G. y S. M.

Que a fs. 667/668 se agrega informe escolar del S..

Que a fs. 669 se fija audiencia con la joven M. F., hija de los peticionantes la cual se concreta a fs. 670.

Que a fs. 712 se agrega el Legajo como postulantes a Adopción de los Sres. P. y F. en 36 fojas.

Que a fs. 715/716 se agrega el informe socio ambiental en el domicilio.

Que a fs. 723/724 se presenta la Dra. V. F., Secretaria de Protección Integral de Infancia de la Provincia de Santa Cruz, informando que se dispuso un encuentro entre el niño S. M, y su hermana F. a pedido del niño y con la conformidad de las familias involucradas.

Que a fs. 731 se expide el Ministerio Público sobre dicho informe.

Que a fs. 732 pasan los presentes a despacho para resolver.

Atento lo peticionado en forma expresa por los Sres. M. E. P. y G. J. F., y con la conformidad de su hija M. expuesta al suscripto a fs. 670, adelanto que coincido en pleno con el dictamen del Dr. J. G. de fs. 587/588.

Debemos recordar en el caso, los vaivenes procesales del presente proceso:

  1. a) S. ingresó al domicilio de la familia solidaria en DICIEMBRE DEL AÑO 2011 con la edad de UN AÑO.
  2. b) Luego de los pedidos de restitución de la madre biológica del niño, pericias/audiencias/resoluciones, opiniones encontradas de las diferentes gestiones en el Organismo de Infancia Provincial y de los Equipos Técnicos que llevaron a prorrogar la medida excepcional, el 28 de abril de 2015 (fs. 432/447) éste magistrado resuelve la adoptabilidad de S.. Para ese entonces el niño ya contaba con CUATRO AÑOS de edad.
  3. c) Habiendo apelado la madre biológica y luego de varias requisitorias de la Alzada, ésta resuelve el 18 de marzo de 2016 (fs. 554/560) confirmar la resolución de adoptabilidad. S. a esa fecha ya contaba con CINCO años de edad.

A la fecha el niño ya cuenta con la edad de SEIS AÑOS. Es decir ha transcurrido toda su vida junto al grupo familiar peticionante.-

Atento la complejidad e historial del caso, procederé a efectuar un análisis en primer término de la oposición de la Secretaria de Infancia Provincial, expondré la normativa vigente, las flaquezas en el campo doctrinario y jurisprudencial de dicha legislación y por fin el estudio y resolución de lo que mejor se compadezca con el interés de S..

I.- POSICIÓN DEL ORGANISMO DE INFANCIA.-

En cuanto al planteo del Organismo de Infancia Provincial de fs. 639/641 (el que se acompaña sin la opinión del Equipo Interdisciplinario) coincido en pleno con el dictamen del Ministerio Público de fs. 644/645, en cuánto a que resulta a todas luces extemporáneas las consideraciones en tanto y en cuánto la resolución que ha declarado la adoptabilidad de S. se encuentran firme, habiendo pasado en autoridad de cosa juzgada.

Coincido a su vez en lo que hace a las menciones de que no se ha oído a la madre biológica del niño, con quién no solo se han celebrado audiencias, se han realizado pericias (personales y vinculares con el niño), se les ha dado todas las garantías de defensa y que surgen de autos (al contestar traslados y ofrecer prueba), habiendo tenido la posibilidad de continuar con la vía recursiva extraordinaria en el caso lo que no realizó.

En lo que hace a oír al niño, no solo se ha efectuado una valoración en el domicilio de S. por parte del suscripto y del Dr. J. G., sino que además obran innumerables apreciaciones profesionales, informes socio ambientales (administrativos y judiciales) en los que se toma contacto con el niño, informes escolares y las pericias ya citadas.

Con todo lo expuesto, corresponde rechazar el planteo de la Secretaria de Niñez, Adolescencia y Familia del MDS de fs. 644/645 por improcedente.

 

II.- NORMATIVA VIGENTE.-

Ahora bien, tal como expone la parte, el art. 611 del Código Civil y Comercial claramente prohíbe la guarda de hecho a los fines de establecer una guarda con fines de adopción. Para mayor comprensión, el texto legal reza en su parte pertinente: “…Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.

Mas aún, el art. 600 inc. b) del mismo cuerpo legal, exige que quien pretenda adoptar se encuentre inscripto en el Registro de Adoptantes, sancionando con la nulidad absoluta este incumplimiento (art. 634 inc. h). En el caso de autos, esta requisitoria estaría cumplida, dado que el matrimonio peticionante se encuentra inscripto en el Registro de Adoptantes.

Ahora bien, más allá de la normativa citada y dada las divergencias doctrinales y jurisprudenciales sobre ésta temática, coincido con la parte proponente que si la finalidad última es el INTERES SUPERIOR del niño/a (en éste caso de S.), la Constitución Nacional resulta ser el techo de interpretación y por tanto, si las condiciones estuvieran dadas, habría que apartarse de la solución legal.-

Ello aún cuando no hubiere sido solicitado en forma expresa, partiendo de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de los fallos “Mill de Pereyra” y “Banco Comercial de Finanzas” en la que el Alto Tribunal ha interpretado que el control constitucional puede ejercerse de oficio, sumado a que la doctrina actual es mayoritaria en este sentido. Interpretación que el suscripto comparte y que he aplicado en otro tipo de procesos.

En éste sentido, la jerarquía adquirida por los tratados en nuestro derecho interno (art. 75 inc. 22 CN), la integración de estas normas supranacionales al bloque de constitucionalidad y el valor que, mediante tales influencias, nuestra Corte ha reconocido a los fallos de la Corte Interamericana, imponen que el control de convencionalidad y el de constitucionalidad han de ejercerse de oficio.

Es así que el art. 1.1 de la Convención Americana (estableciendo una conexión más amplia con el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) impone a los jueces –como a toda autoridad estatal- el deber de abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella. Una interpretación sistémica e integradora de nuestro bloque de constitucionalidad impone considerar con el mismo alcance, la tarea de los jueces cuando interpretan la letra de nuestra constitución como cuando lo hacen con los tratados.

La propia Corte Interamericana se ha expedido respecto del alcance de esta facultad de los jueces.

 

En el caso “Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú”, el juez Cançado Trindade, en su voto razonado, expresa: “los órganos del Poder Judicial de cada Estado Parte de la Convención Americana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no sólo el Derecho Constitucional sino también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se encuentran en constante interacción en el presente dominio de protección de la persona humana”.

 

Por su parte, la trascendencia de los fallos de la Corte Interamericana y su impronta sobre la jurisprudencia local ha sido reconocida por la C.S.J.N. en una línea doctrinaria que comienza en “Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros (CS, julio 7/1992) y continúa en los casos “Giroldi” y “Bramajo”, donde nuestro Alto Tribunal reconoce la influencia de los fallos de la Corte Interamericana y de los informes de la Comisión.

 

Por las razones expuestas y sin perjuicio de que la parte no ha atacado la constitucionalidad expresa de la normativa en análisis, he de analizar la situación de hecho y si en el caso hay mérito suficiente para apartarse de la solución legal.

 

Ello en virtud de que la aplicación lisa, llana y literal de la legislación citada me llevaría al rechazo de la pretensión de la familia solidaria y el retiro inmediato de S. de éste grupo familiar, a efectos de ejecutar su adopción en otra familia.

 

III.- VÍNCULO DE S. M. CON LA FAMILIA SOLIDARIA.-

 

A los fines de analizar con minuciosidad el pedido de la familia solidaria, he de efectuar un recorrido sobre el historial de S. con el grupo familiar y el vinculo existente:

 

  1. a) Tal como he referido ut supra, a fs. 67 se deja constancia que S., con la edad de UN AÑO, ingresó al domicilio de los peticionantes en DICIEMBRE DEL AÑO 2011.-

 

  1. b) Constan en el trámite un sin número de viajes y peticiones de autorizaciones de viaje de los Sres. P. y F. con S., lo que demuestra que el niño ha estado integrado al grupo familiar, compartiendo no sólo la cotidianeidad sino además actividades extraordinarias. Asi encontramos que viajó en Enero de 2012 a Calafate (fs. 67), el 05 y 06 de marzo a Punta Arenas Chile- (fs. 76), desde el 23 al 30 de octubre de 2012 a la Ciudad de Buenos Aires (fs. 210), el 16 y 17 de noviembre de 2012 a Punta Arenas (fs. 219); entre el 03 al 25 de enero de 2013 a la Provincia de Córdoba (fs. 227); 08 al 28 de Febrero de 2013 a Provincia de Buenos Aires (fs. 232); 29 de noviembre al 03 de diciembre de 2013 en Punta Arenas (fs. 331); 09 al 13 de octubre de 2014 a la ciudad de Punta Arenas (fs. 401); 10 al 17 de septiembre de 2015 a la Ciudad de Punta Arenas (fs. 526); 03 al 10 de junio de 2016 a la ciudad de Punta Arenas (fs. 576);

 

  1. c) Los informes en relación a la preocupación, dedicación y cuidado del grupo familiar de los Sres. P. y F. siempre ha sido más que óptima. Veamos:

– El informe psicológico del 02/03/2012 (fs. 88/90) relata: “…Desde la implementación de la medida excepcional el niño se encuentra incluido en la familia solidaria F.-P.. Su incorporación a este grup familiar fue óptima, adecuándose a la dinámica del grupo, aceptando límites y permitiéndose recibir la contención afectiva de sus integrantes. Se lo observa estimulado, desenvuelto, explorando su entorno reconiéndolo como su espacio propio…” (el subrayado me pertenece).

– En el mismo sentido el informe del Lic. R. G. del 29/03/2012 (fs. 108/11) enfatiza: “…Teniendo en cuenta que es la primera aproximación que se efectúa al presente grupo familiar y valorando que no fueron entrevistados los restantes miembros, infiero que se trataría de un grupo familiar tipo, con características de organización óptima, con roles funcionales perfectamente delimitados, donde la figura materna -Sra. P.-, sería la encargada de la atencion y cuidado de los niños, quedado el progenitor, como principal protagonista en la obtención y provisión del sustento diario. La Sra. P., impresiona como una persona responsable, solidaria, con gran capacidad nutritiva y empatía (…) todo el grupo familiar, ha integrado al pequeño en forma saludable, haciéndolo partícipe de la vida personal y familiar por vía extensa, además de comenzar con algunos trabajos de remodelación del inmueble, a los fines de propiciarle al niño una habitación independiente y por ende un mejor y confortable hábitat…” (el subrayado me pertenece).

 

– El informe social elaborado por la Lic. G. I. del Cuerpo Pericial de Trabajadores Sociales de octubre de 2012 deja constancia de lo siguiente: “…Durante la entrevista se ha podido observar que el pequeño S., se encuentra en la falda de la Sra. P., con demostraciones afectuosas, habiendo llegado el Sr. F., G. al domicilio a quien le tiró los brazos de manera instantánea e inmediata al verlo, demostrando alegría y cariño, siendo el mismo recíproco por parte de los adultos…”.

 

– El informe de la Trabajadora Social del Equipo Técnico del 11/10/2012 describe el diálogo de la Sra. P.: “…Con respecto a S. comento de que se encuentra bien; es un niño que juega todo el tiempo, es muy mamero (textual), cuando se dirige a M. a y su esposo los llama de mamá y papá expresó; y M. su hija se adaptó a la presencia del niño se extrañan cuando falta uno de ellos en la casa (textual)…”.

 

– La Trabajadora Social Lic. P. P. del Cuerpo Pericial el 13/03/2013 concluye: “…En cuanto al contexto socio familiar se destaca que se advierte al niño en un ambiente familiar armonioso, estable y organizado, de características nucleares, cumpliendo ambos adultos roles parentales que le permiten cubrir las necesidades materiales y afectivas del niño. Durante el dispositivo se observó a S. con estímulos acordes a su edad evolutiva, con cuidados maternales, advirtiéndose la existencia de un vinculo materno filial con la Sra. P…” (fs. 242/244).

 

– En éste sentido la propia madre biológica del niño, en la audiencia de fs. 410 (del 03 de noviembre de 2014), expresa que S. reconoce como padres a la familia solidaria y no a ella.

 

– En la audiencia interdisciplinaria de fs. 492 del 14/05/2015 el Equipo Técnico del Organismo de Infancia plantea que S. se siente identificado con la familia F., que la familia tiene miedo de perder al niño.

 

– El informe escolar de noviembre de 2016 (fs. 667) expone sobre este punto: “…Los encargados de traerlo y retirarlo son sus padres, no ha manifestado episodios de inestabilidad emocional, ambos padres se ocupan y participan de las posibles propuestas que realiza el jardín (asistencia a reuniones, tareas de investigación, si se les solicita algún material, etc) recibiendo de buen agrado toda indicación que se les realice…”.

 

  1. d) De otros informes y actos procesales, ha surgido la idea permanente que ahora los Sres. P. y F. han expresado formalmente, esto es integrar a S. a su grupo familiar como hijo:

 

– La Lic. E. M. del Equipo Técnico en su informe psicológico del 14/07/2014, describe: “…Luego de las entrevistas psicológicas realizadas a la pareja se evidencian en ambos que se encuentran muy vinculados al niño S.; mostrando sensibilidad frente a la situación actual de incertidumbre de no saber si en algún momento se retiraría al niño de su domicilio para ser adoptado. Al mismo tiempo se percibe en ello sentimiento de angustia y preocupación con anhelos de adoptarlo expresando que es un integrante más de la familia. Relatan que el niño los vislumbra como padres…” (fs. 472/474).

 

– En la visita efectuada por éste magistrado y por el Defensor de Menores del 03/11/2014 (fs. 411), los nombrados me manifestaron personalmente que su idea era que S. continúe conviviendo con ellos, que la madre biológica les habia manifestado que quería que el niño continúe con ellos y que en ellos en todo momento se habían expresado por la posibilidad de adoptar al niño.

 

– En la entrevista con el Equipo Técnico del 08 de mayo de 2015 las profesionales dejan constancia de lo siguiente: “…Se les comunica por parte de la T.S. el estado de adoptabilidad en el que se encuentra S., a lo cual la abogada consulta a la flia. solidaria que es lo que ellos quieren? y de manera segura el matrimonio expresó: A S…”. (el subrayado me pertenece).

 

– Finalmente en la audiencia celebrada por ante el suscripto y el Defensor de Menores del 02/06/2016 (fs. 578) es elocuente y contundente. Ambos expresaron su deseo de adoptar al niño, que es su hijo y así lo llaman. Además aludieron que no tienen dificultades en que S. continúe relacionándose con su hermana o con su madre biológica. Todo ello es confirmado en su presentación de fs. 579/580.

 

– En tal sentido el grupo familiar en abril de 2015 decidió presentarse para iniciar el Legajo de Adopción, el que se encuentra agregado a fs. 676/709, y en el que fueron calificados como APTOS.-

 

En éste trámite le expresaron a la perito con fecha 28 de mayo de 2015 (fs. 700/701) su deseo de adoptar a S., considerando la profesional que presentaban aptitud suficiente para el trámite. Esto es reiterado ante la Trabajadora Social de dicho legajo, en el que la Lic. C. D. valora lo siguiente: “…Se destaca en los entrevistados características como la empatía, disponibilidad, flexibilidad, capacidad lúdica y creativa las cuales resultan necesarias para la incorporación de un niño a la estructura familiar ya conformada. Estas características pueden advertirse en la permeabilidad puesta de manifiesto en tanto la vinculación de S. con su familia de origen, la capacidad para aceptar de la historia del niño, captando y aceptando esta situación con apertura y madurez…” (fs. 703/704)

 

– Por fin nos encontramos con un informe social reciente del 29 de marzo de 2017 (fs. 715/716) en la que la Lic. J. G. indica: “…Las demostraciones de afecto son recíprocas, tanto del matrimonio hacia el niño, como del niño hacia el pequeño J. Las necesidades básicas de S. se encuentran cubiertas contando con el cuidado y atención que el mismo requiere, teniendo en cuenta su edad y etapa evolutiva….La pareja entrevistada contaría con habilidades para llevar adelante sus roles parentales de manera adecuada y en beneficio de S., resultando sumamente positivo que el niño forme parte de éste grupo familiar…” (el subrayado me pertenece).

 

  1. e) Surgen acabadas muestras de la posición de hijo/hermano de S. en el grupo familiar, desde lo cotidiano hasta lo psico emocional:

 

– Trascendente resulta la evaluación psicológica del S. M. realizada el 07 de mayo de 2015 (fs. 475/476). En ella se concluye: “….El niño al comienzo de la evaluación se muestra tímido y solicita que ingrese a la habitacion la señora M. E. P., a quien la denomina como mamá…se encuentra muy involucrado e identificado con la familia solidaria, denominándolos como madre, padre y hermana a la hija de los Sres. F…” (el subrayado me pertenece).

 

– El informe de la terapeuta personal del niño 05/10/2015 también resulta trascedental (fs. 546/547): “…En el psiquismo del niño se infiere que la noción de familia se enfoca en su familia actual (familia solidaria) con la cual mantiene cálidas relaciones…”.

 

ç          – Finalmente sobre éste punto la pericia psicológica y vincular del 22 de noviembre de 2016 (fs. 664/666) concluye: “…S. ocupa el rol de hijo para la pareja P. F.- S. ocupa el rol de hermano menor para M.- S. registra el grupo conviviente y al grupo de origen como su familia. Se advierte que para el niño estos registros se encuentran en un proceso en el que no puede integrar las realidades de los dos grupos, quedando incierto su sentido de pertenencia…”.

 

IV.- LAS DIFERENTES OPINIONES EN LA DENOMINADAS “GUARDAS DE HECHO” y DEL SISTEMA VIGENTE.

 

Ahora bien, luego de este muestreo sobre los antecedentes del caso, el fuerte vínculo afectivo logrado entre S. y la familia solidaria (pretensos adoptantes), la posición de hijo/hermano del niño para con sus referentes afectivos, cabe traer a colación que si bien la normativa expuesta en el punto II pareciera ser contundente lo cierto es que presenta mayores flaquezas que certezas.

 

  1. a) En primer lugar cabe traer a colación que el actual sistema previsto por el art. 611 del Código Civil, no fue el propuesto por el Proyecto de Reformas.

 

Recientemente se ha comentado al respecto: “…el gran interrogante es si en todos los casos se debe dar la misma o distinta solución. Esto es que concretamente se trató de prever en el Anteproyecto de Reformas del Código Civil al regular con mayor flexibilidad las guardas de hecho, pero luego fue modificado por la Cámara de Senadores. En efecto, en el artículo proyectado se preveía cono excepción a la prohibición de la guarda de hecho la existencia de “vinculo de parentesco o afectivo” entre el o los progenitores y el o los guardadores, pero se eliminó del texto la referencia a la existencia de “vínculo afectivo”, quedando solo el parentesco…” (DUPRAT Carolina: “La guarda de hecho y el valor de contacto directo: La interpretación de la Suprema Corte de Buenos Aires con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial”, publicado en Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia, Edit.. Abeledo Perrot, 2016-V-Octubre, pag. 124).

 

En éste sentido y perfectamente aplicable al caso de S., la misma autora refiere luego: “…La guarda de hecho es una cuestión compleja y cualquier regulación que se recepte, por más clara y precisa que sea su redacción, jamás va a poder resolver todas la situaciones fácticas que se presentan, pero no debe perderse de vista que la ley las prohíbe y desalienta e impone otro camino para llegar a la adopción. Y de haberse seguido el proceso previsto en el caso que comentamos, se hubiese evitado la consolidación de los vínculos con la familia guardadora. En efecto, el tiempo es uno de los principales dilemas que enfrenta la adopción, tiempo que en el caso ha afianzado la relación entre el niño y los guardadores…” (op. cit., pag. 127).

 

  1. b) A tal punto resulta discutible la norma que finalmente resultó sancionada, que en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca el 05/11/2015 (a los pocos meses de entrada en vigencia) se concluyó de lege data que “se deben entender de manera sistemática de conformidad con los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, que la excepción a la prohibición de la guarda de hecho no se circunscribe a los parientes, sino a aquellas situaciones excepcionales de socio-afectividad en el que la relación entre la familia de origen y la guardadora (los adultos) es cierta, previa, genuina”, de lege ferenda se propuso que “se debe modificar el art. 611 y volver al texto del Anteproyecto de reforma del Codigo Civil y Comercial de la Nación” (por unanimidad suscripta por Natalia de la Torre, Federico Notrica, Maria Teresa Vega, Adriana Krasnow, Paula Fredes, Guillermina Zabalza, Marisa Herrera, Marisa Domínguez, Lorena Galelli, Silvina Basso y Patricia Kuyumdjian).

 

  1. c) En éste sentido La CSJN ha convalidado muchas veces la entrega de niños en forma directa aún a personas que no se encontraban inscriptas en el Registro de adoptantes señalando en el año 2008, en el caso G.,M.G , que “a los fines del otorgamiento de una guarda con fines de adopción, el requisito de la inscripción en el Registro Único de Aspirantes no puede constituirse en un requerimiento a tener en cuenta con rigor estrictamente ritual, pues, al tratarse de la construcción de un sistema de protección civil y protección social en beneficio de la sociedad y de la niñez, debe ser interpretado y aplicado con arreglo al principio rector, a la piedra fundamental en la que reposa la protección integral de los derechos del niño, cual es el interés superior de éste, que orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias” (CSJN; 16/09/2008; “G., M. G.” LA LEY, 2008-F, 59, nota de Jáuregui ; DJ, 2008-II, 1766 – LA LEY,2009-A, 450, con nota de Silvia E. Fernández, AR/JUR/7453/2008; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Santiago del Estero, 09/03/2010, B., S. B. y Otro, LLNOA, 2010-669, AR/JUR/27353/2010. En igual sentido Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Santiago del Estero; 19/02/2010; “Castro, Norberto Javier y Benedetti, Claudia Hortensia s/guarda con fines de adopción de la menor Aguirre, Lucía Abigail”, La Ley Online; AR/JUR/18623/2010).

 

  1. d) Por su parte desde una interpretación literal de la norma, surge que existe un grado de discrecionalidad en el control jurisdiccional, en tanto y en cuanto la letra del art. 611 del CcyC hace referencia que se habilita al juez.

 

Al respecto se ha comentado: “Si se demuestra judicialmente que el niño se encuentra integrado como hijo en la familia de los guardadores ¿es conveniente a su superior interés separarlo de sus guardadores como consecuencia e entrega directa? La respuesta será diferente de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Tal vez por ello la norma que comentamos habilita al juez a quitar la guarda así otorgada. El término elegido nos convence que ello no sucederá en todos los casos, ya que el juez tendrá la facultad de evaluar al interés superior en el caso concreto” (RIVERA Julio Cesar y MEDINA GRACIELA (directores), Codigo Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Edit. La Ley, pags. 448/449).

 

  1. e) También en el propio Código Civil y Comercial se prevén situaciones de excepción a la normativa vigente. Una de ellas es la denominada adopción por integración. Otra es la guarda directa con fines adoptivos otorgada por los progenitores a personas con vínculo de parentesco (artículo 611).

 

  1. f) Finalmente ya han sido varios los fallos que han relativizado (por distintas razones y sustento fáctico) la norma prevista por el art. 611 del CC y C. En éste sentido encontramos un fallo reciente de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires (11/02/2016 P.A. S/Guarda con fines de adopción, C. 119.702); una interpretación a contrario sensu de la Cámara de Familia de Mendoza (03/08/2016; Dinaf por el niño P.H. Por control de legalidad); y principalmente las declaraciones de inconstitucionalidad del Juzgado Nacional en lo Civil Nro. 8 (15/07/2016 LGM S/control de legalidad. Ley 26.061) y del Tribunal Colegiado Nro. 5 de Rosario (Sentencia del 07/09/2016 en autos L., A. SOBRE GUARDA PREADOPTIVA).

 

A su vez recientemente el juez con competencia múltiple de Villa Cura Brochero, José María Estigarribia, “C., J. G. -CONTROL DE LEGALIDAD”, se apartó de la solución legal, apelando a la figura del referente afectivo y permitiendo una eventual guarda con fines de adopción a favor del profesor de un niño.

 

IV.- EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO COMO PRINCIPIO CONCRETO Y NO ABSTRACTO.

Luego de lo antes expuesto y como punto de interpretación fundamental, he de ponderar de los elementos colectados en relación al niño de autos y en función de su interés superior, obligación jurisdiccional que surge del Bloque Constitucional y de las leyes de infancia que en consecuencia se dictaron a posteriori (conf. art. 2, 3 inc. 1 y 9 inc. 1 y 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, y art. 3 de la ley Nacional 26.061 y art. 2 Ley Provincial N° 3062).-

En tal sentido el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Santa Cruz ha dicho: “…el interés superior del niño es el techo que guía toda la normativa de la Convención…”, ya que con el calificativo “superior” se ha “…querido poner de manifiesto que al niño le asiste un verdadero y auténtico poder para reclamar la satisfacción de sus necesidades esenciales, simboliza la idea de que ocupa un lugar importante en la familia y en la sociedad y que ese lugar debe ser respetado… cuando se defiende el interés del niño implica la protección y defensa de un interés privado, al mismo tiempo, el amparo de un interés social…”. Alentándose la idea que “… Frente a un conflicto de intereses se consideren de mayor jerarquía aquellos que permiten la realización plena de los derechos del niño…” (“A, M.E. s/ Adopción ” – expte. Nº A – 7559/93 (A – 930/00 – TSJ) Tomo IX – Sentenc. T.S.J. – R. 328 – Folio Nº 1780/1785 – 30/10/00).-

Corresponde entonces analizar en éste estadío procesal, si la solución legal garantiza y se compadece con S. en cuánto a lograr la “máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías” (art. 3 de la ley 26061).

Ello entendiendo, tal como la Corte Suprema de Justicia ha interpretado en tanto y en cuánto: “…cada supuesto exige una respuesta personalizada, pues el interés superior del menor no es un concepto abstracto, sino que posee nombre y apellido, nacionalidad, residencia y circunstancias y la solución que se propicia no importa preterir la relevancia que adquieren las gestiones realizadas a fin de impedir la inobservancia de los requisitos legales el tráfico de niños o las anomalías en la entrega de menores en estado de adoptabilidad…”(“M.M.S. S/guarda”, AR/Doc/2379/2015).

  1. a) Recordemos en primer término que el artículo 594 del Código Civil y Comercial define a la adopción como una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen”.

No es ocioso reafirmar que la primera pauta de interpretación explicitada por los art. 1 y 2 del Código Civil y Comercial resulta ser la finalidad de la norma.

 

Vale decir que siguiendo la finalidad del art. 594, el fin de la actividad estatal en la adopción es la protección y la satisfacción de sus necesidades afectivas y materiales.

 

Todas estas pautas están en el caso más que garantizadas, siendo el apego a las condiciones legales actuales contraproducente a lo que la propia norma nos exige y nos conmina.

 

  1. b) Señalábamos ut supra, que S. ha convivido prácticamente toda su vida con el matrimonio peticionante, siendo su centro de vida su hogar junto a ellos.-

 

El mantenimiento del statu quo es uno de los parámetros que ha de tenerse en cuenta para el respecto del Interés Superior de Santino: “…Por una parte, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por el voto del juez Pettigiani, ha recordado: ‘los tribunales deben ser sumamente cautos a la hora de modificar situaciones de hecho respecto de personas menores de edad; con lo cual, deben mantener aquellas condiciones de equilibrio que aparecen como las más estables, evitando así nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles (C.S.J.N., Fallos: 328:2870; 331:147; entre otros; asimismo, Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ésta hace suyo en CIV 90032/2013/CS1 “M., M. S. s/ guarda”, sent. del 27-V- 2015, pág. 7… La misión específica de los tribunales en cuestiones de familia resulta desvirtuada si se limitan a resolver los problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desatendiéndose de las circunstancias del caso (C.S.J.N., Fallos: 328:2870; 331:147; entre otros; asimismo, Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ésta hace suyo en CIV 90032/2013/CS1 “M., M. S. s/ guarda”, cit., pág. 7)…” (S.C.B.A., C 119702, sent. del 11-2-2016, ‘P. ,A. s/ Guarda con fines de adopción’, en Juba sumario B4201725).

 

  1. c) En el caso puntual de S., he de ponderar además el cuidado y protección de su salud psicoemocional (art. 14 de la ley 26.061).

 

De tal forma se ha constatado la afectación del niño por la situación de incertidumbre en la que se encuentra y la que -si bien no tiene plena conciencia- evidentemente lo afecta. En la pericial psicológica y vincular ya aludida, la profesional dejó constancia de dicha realidad, por lo que corresponde ir consolidando las relaciones familiares y vinculares del niño.

 

Al respecto se ha comentado: “…En este marco conceptual, con apego a un argumento empleado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puede suscribirse que separar definitivamente a la pequeña del matrimonio con el cual ha alcanzado a entablar una vinculación tan robusta y vigorosa que aflora nítida de los diversos instrumentos del proceso que se han apreciado, no aparece como más favorable para ella. Pues -como lo han advertido la psicóloga Arnaiz y el Asesor Abregú- al final, se la somete a una nueva situación de abandono al resolver, en última instancia, que sea entregada a otra familia, padeciendo una nueva desvinculación y otro desarraigo a tan temprana edad (C.S., sent. del 27-5-2015, ‘M., M. S. s/ guarda’, en La Ley, t. 2015-D, con nota de Marisa Herrera)…”(Cámara de Apelación Civil y Comercial Trenque Lauquen, sentencia del 11/05/2016, en los autos “L. A. M. S/GUARDA CON FINES DE ADOPCIÓN; en igual sentido opina ADRIANA AVISA DE TORRENTE en “En la guarda de hecho que prima ¿lo real o lo legal? ¿y luego?”,Revista de Familia y de las Personas, Edit. La Ley, Año IX-Nro. 01-Febrero 2017, pag. 41).

 

  1. d) Entre las novedades del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se encuentra la apertura del “afecto” como concepto jurídico y de interpretación (así lo recalca la Dra. Kemelmajer de Carlucci en su comentario del “TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA”, Tomo I, Edit. Rubinzal Culzoni, pag. 85). Este principio se encuentra expresamente referido en los arts. 59 y 556 del CcyC.-

 

Este afecto de los peticionantes con el niño de autos resulta trascendente para resolver en favor de su petición.

 

En éste sentido es necesario advertir que no es sólo el transcurso del tiempo lo que aquí se evalúa, sino más bien sobre la calidad afectiva de ese tiempo. Estos cinco años en que S. ha convivido con el matrimonio y con su hermana, han sido años plagados de cuidado, de comprensión, de respeto, de acompañamientos, en una palabra de AMOR.-

Sobre éste aspecto el Juez de la Corte Suprema de la Corte Suprema de Uruguay, Dr. Ricardo Perez Manríquez, en una ponencia y disertación refirió: “…El reconocer el afecto como elemento estructurante del Derecho de Familia, tiene incidencia directa respecto del razonamiento jurídico y de los criterios de interpretación de la normativa familiar. En consecuencia la configuración del afecto en el ámbito de la relación familiar será decisiva al momento de interpretar y de aplicar la norma. La aplicación de la ley en materia familiar deberá hacerse conforme al principio de que el afecto es un elemento decisivo que determina la existencia de formas familiares (…) La familia debe concebirse como ámbito de realización del ser humano y regirse por el principio de la mayor libertad de las formas, debiendo el orden jurídico establecer los requisitos mínimos de legitimidad necesarios para su constitución. Esta familia se estructura en base al afecto en cuanto vínculo espiritual entre los respectivos miembros, la convivencia y la solidaridad familiar. En tal sentido se menciona al afecto como elemento estructurante del Derecho de Familia…” (“EL AFECTO COMO ELEMENTO ESTRUCTURANTE DEL DERECHO DE FAMILIA”, publicado en Libro de Disertaciones y Ponencias “XVII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO FAMILIAR”, 2012, Edit. La Ley, pags. 189 y 197).

  1. e) Tal como se ha referido en los antecedentes, S. convive ininterrumpidamente con el grupo familiar peticionante desde que contaba con un año de vida, surgiendo de los informes, pericias y audiencias interdisciplinarias que su identidad familiar y emocional se encuentra conformada a partir de ésta familia.

Se ha dicho mayoritariamente que el derecho personalísimo a la identidad personal, se encuentra comprendido por dos fases o facetas: una estática, abarcativa de todo lo concerniente a la realidad biológica del sujeto, sus caracteres físicas y sus atributos de identificación, y otra dinámica, que recibe tal nombre en alusión a su constante movimiento y posibilidad de mutación y que viene dada por la proyección social de la persona, con una clara connotación cultural (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos “El derecho a la identidad personal”, Buenos Aires, Edit. Astrea, 1992, pag. 34 y stes.).

Y en su faz dinámica se encuentra integrado por el despliegue temporal, constituida por los atributos y características de cada persona desde los religioso y cultural hasta los ideológico, psicológico, político y profesional. Esta última se la define también como la perspectiva histórico-existencial del ser o también su “identidad espiritual”. Tal como refiere Lorenzetti (“Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema”, La Ley 1993-D-673), la identidad dinámica es el modo en que los demás nos miran por lo que hemos hecho en la vida: somos un tipo especial de católicos, de profesionales, de trabajadores; somos ecologistas o no, hombres de paz, buen vecino, afiliados a un club, o cualquier otra categoría. Todo ello, lo que somos, nos identifica.

En consecuencia, el concepto de identidad como pura referencia a su presupuesto biológico no es suficiente para definir, por si mismo, la proyección completa de éste derecho personalísimo. En efecto, el derecho a la identidad resulta ser un concepto mucho más extenso, de entidad onmicomprensiva, que contiene pero a la vez trasciende el derecho a conocer el origen y el emplazamiento filial.

Tal como destaca Matilde Zabala de Gonzalez, el derecho a la identidad personal involucra: a) derecho a una identificación; b) derecho al conocimiento de la identidad biológica y a gozar de un emplazamiento familiar; c) derecho a una sana y libre formación de la identidad personal; e) derecho al respeto de las diferencias personales; f) derecho a al verdad sobre la propia verdad personal; g) derecho a no ser engañados sobre la identidad personal ajena; f) derecho a actuar según las personales convicciones; i) derecho a proyectar la identidad personal en obras y creaciones (Citado por MAINE, Mara Silvia G. y MONTALDO DE DEL VADO Ins; “Identidad, identificación e indocumentación”, publicado en el sitio web: www.abogadosdecordoba.org.arhttp://www.abogadosdecordoba.org.ar/ ).

 

Se describe a la identidad desde tres planos: psicobiológico, psicosocial y psicohistórica. Los orígenes destacan no sólo el primer sino también el tercero aspecto, la llamada “genealogía del sujeto”, referida a la importancia de la vinculación o conexión con las personas de las generaciones pasadas y futuras a través de nacimiento y la muerte; de tal modo la imposibilidad de acceso al conocimiento del origen implica una carencia en la dimensión psicohistórica de la identidad.

 

Respecto de S., insisto que e se encuentra más que acreditado su sentido de pertenencia al grupo familiar de los Sres. F.-P., habiendo adquirido una identidad certera construida a partir del fuerte vínculo y del afecto desplegado por el grupo familiar.

 

  1. f) Finalmente debo decir que sabido es que la interpretación de los jueces deber ser la que resulta más favorable al sistema de derechos humanos, o sea la que se condice con el principio “pro homine”. Sobre éste principio rector de interpretación el maestro Bidart Campos ha dicho que: “…El principio “pro homine” indica que en cada caso que versa sobre derechos humanos hay que emprender la búsqueda para hallar la fuente y la norma que provean la solución más favorable a la persona humana, a sus derechos y al sistema de derechos en sentido institucional. La fuente y la norma más beneficiosas pueden pertenecer al derecho interno o al derecho internacional de los derechos humanos….” (en “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I-A, Edit. Ediar, pag. 390). Interpretación que surge de la previsión del art. 29 inc. b) del Pacto de San José de Costa Rica.

 

No tengo dudas que, en el caso de S., la solución que más se ajusta al respeto del principio “pro homini” es la de consolidar su relación familiar con los Sres. P. y F.

 

VI.- RESOLUCIÓN.

 

  1. a) Inconstitucionalidad del art. 611 -tercer párrafo del CCyC-.

 

Tal lo reseñado en el punto II de la presente resolución, éste magistrado cuenta con la atribución y el deber de controlar la constitucionalidad de oficio de las normas, siempre y cuándo el caso concreto lo amerite.

 

En éste sentido, luego de la reseña de los antecedentes del trámite, las flaquezas en el consenso de la aplicación strictu sensu del tercer párrafo del art. 611 del CCyC y los aspectos descriptos en el acápite anterior en cuánto a que la “máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías” se garantiza en el hecho de que S. pueda confirmar el vínculo con el grupo familiar de los Sres. F. y P., llego a la conclusión que la solución legal no se compadece con el mejor interés de éste niño en particular.

 

Haré mías las palabras del Juez Marcelo José Molina en el fallo ya aludido y que recientemente ha declarado la inconstitucionalidad del art. 611 del CcyC: “…La prohibición de ponderación de la guarda de hecho, las guardas judiciales y las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopción es una norma calificable al menos de inelástica. En este punto el Código desconoce la riqueza y variedad de los vínculos humanos y también se coloca un poco más allá de las propias normas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño en tanto y en cuanto obliga al juez a desestimar lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese niño o esa niña en particular. La norma, tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho….” (Sentencia del 07/09/2016 en autos “L., A. SOBRE GUARDA PREADOPTIVA”, Tribunal Colegiado Nro. 5 de Rosario, publicado en http://www.villaverde.com.ar/es/novedades/fallo-sobre-adopci-n-plena-e-inconstitucionalidad-7-9-2016/).

 

No tengo dudas que éste vínculo plagado de compromiso y afecto debe ser resguardado y apuntalado por el Estado, convirtiéndose la norma en crisis en un postulado dogmático y frívolo que de aplicarse a raja tabla convertiría a los operadores judiciales en seres carentes de sensibilidad y humanidad.

 

Sin perjuicio de ello, debe aclararse que el presente caso resulta particular y excepcional, todo lo cuál ha motivado profundas pericias y opiniones profesionales, las que fueron plasmadas en los párrafos anteriores.-

 

Por las razones expuestas y a efectos de dar curso a la petición de los Sres. F. y P., corresponde declarar la inconstitucionalidad del tercer párrafo del art. 611 del Código Civil y Comercial.

 

  1. b) Guarda con fines de adopción.-

 

En su presentación los Sres. F. y P. solicitan que se le otorgue la guarda con fines de adopción por el término de TRES (03) meses, en razón del tiempo transcurrido y que se encuentra acreditado que S. convive con ellos desde que contaba con un año de edad.

 

En cuanto al otorgamiento de la guarda judicial con fines de adopción, corresponde hacer lugar al requerimiento a los fines administrativos y de la vida del niño, a efectos de que se le dé un marco jurídico a ésta nueva situación entre S. y su grupo familiar.

 

Ahora bien, en cuánto al plazo considero que en el caso particular y luego de haber analizado extensamente los antecedentes en el acápite III, surge más que probada la consolidación del vínculo afectivo entre los requirentes y S.

 

Ello permite tener por ampliamente cubiertas las finalidades propias de la guarda con fines de adopción, resultando un dispendio jurisdiccional innecesario generar un nuevo trámite en el que se insista en probar lo que ya está contundentemente acreditado.

 

Máxime si se tiene presente que se ha glosado en el presente trámite el Legajo de Adopción de los Sres. F. y P. (676/712), en el que se corrobora su aptitud para el rol que pretenden.

 

Es por ello, que se tendrá entonces por cumplimentado el plazo de guarda establecido en el Código Civil y Comercial (art. 614).-

 

Sobre la flexibilidad de los procesos, que tiene que ver con la tutela judicial efectiva (art. 706 del CCyC), se ha dicho: “….En ese contexto, la consideración del interés superior del niño debe encontrarse particularmente presente en el ámbito procesal en donde se diriman sus derechos, puesto que no puede permitirse que las formas procesales puedan frustrar la sustancia del interés cuyo reconocimiento se persigue. Esto implica que las normas de forma deberán ser aplicadas respetando la perspectiva y el enfoque que impone el interés superior del niño, condicionando y orientando las decisiones referidas al proceso, a la plena satisfacción del menor. Concretamente, el inicio de un nuevo proceso y la desprotección durante ese lapso de los intereses cuya satisfacción se requieren configura un rigor formal que conduce a frustrar derechos que cuentan con tutela constitucional (CSJN, Fallos 327:2413)…” (Sentencia Nro. 25 del 21/02/2013 en autos: M.J.C.s/ Guarda legal, Sra. Civil y Penal: Dres. Antonio Gandur, Daniel Oscar Posse y Antonio Daniel Estofán, Corte Suprema de la Provincia de Tucumán).

 

No obstante, sí resulta necesario abrir un proceso de adopción propiamente dicho, dado que oportunamente -y en razón de las características del caso- corresponderá analizar la conveniencia de resolver una adopción plena o una simple, o en el primer caso si podrán subsistir algunos derechos entre S. y/o su madre biológica y/o su hermana F. (art. 621 del CCyC). Así también, llegado el caso corresponderá discutir la conformación del nombre de S. (prenombre y apellido), de acuerdo a su realidad identitaria.

 

Por lo expuesto, oído el Ministerio Público;

 

RESUELVO:

 

1°) RECHAZAR el planteo de la Secretaria de Niñez, Adolescencia y Familia del MDS de fs. 644/645 por improcedente.-

 

2°) DECLARAR oficiosamente la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 611 del Código Civil y Comercial.-

 

3º) HACER lugar a lo peticionado por la familia solidaria requirente y en función de los motivos expuestos en los considerandos, OTORGAR la guarda con fines de adopción del niño S. T. M. (DNI Nro. X) a los Sres. M. E. P. (DNI Nro. X) y G. J. F. (DNI Nro. X), conf. arts. 613 y ctes. del Código Civil y Comercial. Expídase testimonio.-

 

4°) TENER por cumplimentado el plazo de guarda establecido en el Código Civil y Comercial (art. 614).-

 

5°) REQUERIR a los Sres. M. E.P. y G. J. F., que en el plazo de QUINCE (15) días den inicio al trámite de adopción correspondiente del niño S. M., debiendo tener especialmente en cuenta lo señalado en el acápite VI in fine de los considerandos.

 

6°) LIBRAR oficio al Registro Único Provincial de Aspirantes as Guarda con fines de Adopción a los fines de hacerles saber que se ha otorgado la guarda con fines de adopción del niño S. T. M. (DNI Nro. X) a los Sres. M. E. P. (DNI Nro. X) y G. J. F. (DNI Nro. X), cuya copia de Legajo ya fuera remitido y a los fines administrativos que correspondan. Asimismo, adjúntese copia de la presente resolución para mayor conocimiento.

 

7°) REGISTRESE, notifíquese personalmente o por cédula a los peticionantes y al Organismo de Infancia Provincial con habilitación de días y horas inhábiles; y al Ministerio Público en su despacho.-

 

Antonio Andrade

Juez

Citar: elDial.com – AAA0A5

 

 

Si esta publicación te parece interesante, compartila... Share on Facebook
Facebook
Tweet about this on Twitter
Twitter
Share on LinkedIn
Linkedin
Email this to someone
email