El derecho del niño a mantener comunicación con ambos progenitores en tiempo de pandemia
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>> Acceder a la Resolución 132/2020 completa
>> Declaración Jurada: Anexo I

Ni bien se conocieron los términos del decreto 297/2020 que dispuso en su art. 3 la regla del aislamiento social, preventivo y obligatorio de todas las personas que se encontraran en el país, se plantearon varios interrogantes acerca de cómo debía aplicarse esta norma en relación a la situación de los hijos de progenitores no convivientes.

Una interpretación estricta del citado artículo llevaba a concluir que los hijos que al momento de la entrada en vigencia del decreto se encontraren en el domicilio de un progenitor, debían permanecer allí indefectiblemente mientras durase la vigencia de la medida del aislamiento -por el momento, hasta el 31 de marzo inclusive-.

Esta interpretación resultaba compatible para los casos de los hijos sujetos al cuidado personal asumido en forma exclusiva por un progenitor, cuando se encontraban en su domicilio al momento de entrar en vigencia el decreto.

Pero la realidad es que en la mayoría de los casos los hijos se encuentran bajo el cuidado personal compartido de ambos progenitores, en la modalidad denominada indistinta, esto es, residiendo de manera principal en el domicilio de uno de ellos.

De allí que la norma en cuestión se tornaba inadecuada para regular la situación particular de los hijos de progenitores no convivientes.

Concretamente surgieron los siguientes interrogantes:

  1. ¿Debían seguir respetándose los regímenes de comunicación vigentes, ya sea por acuerdo o por resolución judicial, que disponían trasladar al hijo de un domicilio al otro en determinados días, o debían suspenderse?
  2. ¿Qué se debía hacer con el hijo que al entrar en vigencia el decreto, se hubiera encontrado con su progenitor en el domicilio que no era su residencia principal, o distinto al de su centro de vida? ¿Debía permanecer allí, sin poder retornar por varios días a su centro de vida o residencia principal?
  3. Y en la situación inversa, esto es, cuando el hijo se encontraba con un progenitor en el domicilio donde se hallaba su centro de vida, o que fuera su residencia principal, ¿correspondía o no trasladarlo al domicilio del otro para no perder la regularidad y fluidez del trato y la comunicación?
  4. ¿Cómo se debía actuar en los casos de cuidado personal bajo la modalidad alternada, es decir, en aquellos casos en que los hijos permanecen un tiempo similar con cada progenitor, y no se aprecia la existencia de un domicilio principal?

Las respuestas a estos interrogantes no fueron uniformes, por lo que se generó mucha confusión al respecto.

Atento ello, el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, al día siguiente de haberse emitido el decreto 297/2020, dictó la resolución Nro. 132-2020, que dispuso:

ARTÍCULO 1°.- En todos los supuestos establecidos en el artículo 6° inciso 5 del Decreto N° 297/20, cuando se trata de excepciones vinculadas a la asistencia de niños, niñas y adolescentes, el progenitor, referente afectivo o familiar que tenga a su cargo realizar el traslado deberá tener en su poder la declaración jurada que como Anexo (IF-2020-18372000-APN-SENNAF#MDS) integra la presente resolución, completada, a fin de ser presentada a la autoridad competente, junto con el Documento Nacional de Identidad del niño, niña o adolescente, a los fines de corroborar la causa del traslado.

ARTÍCULO 2°.- Serán considerados supuestos de excepción, a los fines del artículo anterior, los siguientes:

a) Cuando al momento de entrar en vigencia la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente se encontrase en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez;

b) Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se inscriban en alguno de los incisos del artículo 6° del Decreto N° 297/20, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo; y

c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.

A partir de esta resolución han quedado aclarados gran parte de los interrogantes más arriba planteados.

En efecto, de sus términos se desprende claramente que quedan suspendidos, mientras dure la vigencia de la medida de aislamiento, todos los regímenes de comunicación -por acuerdo o resolución judicial-.

Si bien es cierto que los niños tienen el derecho de mantener trato personal y comunicación fluida con ambos progenitores (art. 9, inc. 3 de la CDN), este derecho puede ser afectado o restringido ante una situación excepcional, como es el estado de pandemia por el coronavirus que está amenazando a toda la humanidad.

En este escenario, la mayor protección para los niños se alcanza procurando que permanezcan en un domicilio y limitar los traslados, para evitar el riesgo del contagio. Se suspende así el contacto personal y directo con el otro progenitor, pero de ninguna manera se debe limitar la comunicación por otros medios (vía telefónica, whatsapp, videollamadas, etc.). Todo lo contrario, ello se debe fomentar, tal como surge de los considerandos de la resolución.

Suspendidos entonces los regímenes de comunicación, la resolución dispone que el niño debe permanecer, durante la vigencia de la medida, en el domicilio donde reside principalmente, por lo que, si se encontraba en otro domicilio, se admite un único traslado para que regrese al domicilio donde pasa la mayor parte del tiempo.

Por otra parte, se advierte que la resolución no previó dónde debe permanecer el niño en los casos de cuidado personal bajo la modalidad alternada, es decir, cuando permanece similar tiempo con ambos progenitores. En estos casos, como ya se dijo, no hay una residencia principal del niño, sino que tendría dos residencias principales.

Aquí entonces surgen dos posibles interpretaciones:

  1. Si la finalidad de la resolución apunta a que el hijo permanezca en el mismo lugar, y el traslado se admite excepcionalmente, y por única vez, para garantizar que el lugar donde permanezca sea en el domicilio principal o de su centro de vida, en el caso de cuidado personal alternado no sería necesario ningún traslado y el hijo debería permanecer durante la cuarentena en el domicilio en el que se encontraba desde su inicio. Ello así, porque estando en el domicilio de un progenitor o en el del otro, en ambos casos el niño estaría en su domicilio principal o centro de vida.
  2. Una posición más flexible conduciría a concluir que como la resolución admite un solo traslado, el hijo comparta durante el plazo de aislamiento unos días con un progenitor, y traslado único mediante, pase el resto de los días con el otro.

Seguramente habrá supuestos que merezcan otra respuesta, pero éstos son los lineamientos generales durante esta situación excepcional de cuarentena obligatoria, los cuales necesariamente deberán adaptarse al día a día, según sea la suerte de los avances o retrocesos que puedan ir verificándose en relación a la lucha contra este enemigo invisible, el coronavirus.

A modo de colofón, entiendo que la solución que brinda la  resolución debería ser revisada en caso de que se prorrogue la medida de aislamiento. Es que, de ocurrir ello, podría tornarse perjudicial para el niño verse privado del encuentro con uno de sus progenitores durante tanto tiempo.

Además, ello resultaría contradictorio con otros temperamentos que admite el decreto, al permitir que cualquier persona pueda salir de su domicilio para ir al almacén o a la farmacia -donde suele concentrarse más gente-, con el riesgo de contagiarse, y se siga prohibiendo a un progenitor trasladarse al domicilio del otro para ir al encuentro de su hijo.

No habría ninguna razón que justifique sostener que el traslado de un niño de un domicilio al otro fuera más riesgoso que ir a un almacén, farmacia o ferretería, y menos si se toman las precauciones adecuadas, como ser, entre otras, evitar el transporte público.

 

 

 

 

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