Una madre se fue del país hace tres años dejando a su hijo a cargo del padre, y desde ese entonces se mantuvo ausente, sin tener ningún contacto con su niño.

La Cámara dijo entonces que no correspondía que la madre siga teniendo derecho a decidir sobre la vida del niño cuando está absolutamente ausente de la misma.

Consecuentemente, considero que el mejor interés de R. se refleja en que sea sólo su progenitor, quien desde su nacimiento ha asumido plenamente los deberes derechos emergentes de la responsabilidad parental, haciéndose cargo de los cuidados de su hijo, quien pueda decidir sobre todo lo relacionado con su crianza, educación y formación, sin depender de la opinión de quien por propia voluntad se ha ausentado de tal función, obligándolo, aunque más no sea en forma circunstancial, a acudir a la justicia para aquellos actos que requieren del consentimiento expreso de ambos padres (art. 645 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).

 

Cámara de Familia de Mendoza.

P., G. L. c. T. F., K. G. s/ Priv. patria potestad

Causa N° 1923/14/11F – 732/17

2ª Instancia.- Mendoza, setiembre 26 de 2018.

1ª ¿Es justa la sentencia apelada? 2ª Costas.

1ª cuestión. — El doctor Ferrer dijo:

1.[-] La Juez que nos precedió en el juzgamiento fundó el fallo en que si bien admite que ha quedado acreditado que la madre no mantiene contacto con el niño desde hace tres años, en miras de su superior interés y de que éste ha manifestado en audiencia el deseo de saber sobre su madre y mantener contacto con ella, lo que aún no ha puesto en conocimiento de su padre, no resulta beneficioso privar a la progenitora de la responsabilidad parental, no siendo suficiente justificativo la traba que ello implica para poder viajar el progenitor con R..

2. El apelante expresa agravios[-]a fs. 126/128 vta. Se queja de la valoración de la prueba hecha por la juez a quo toda vez que se encuentra acreditado que la madre se ha desentendido absolutamente de su hijo al punto de que desconoce su actual paradero, ausencia que se ha mantenido durante todo el tiempo que ha insumido el proceso, sin que ni siquiera T. haya intentado comunicarse con él por cualquier medio, por lo que entiende configurada la causal de abandono.

Sostiene que tal aspecto no debe confundirse con el deseo R. de querer ver a su madre y que además de los inconvenientes que le produce para viajar también lo es para los actos de la vida cotidiana del niño.

Luego de citar jurisprudencia sobre el tema, pide la revocación parcial del fallo apelado, haciendo lugar a la privación de la responsabilidad parental de T..

3. Corrido traslado de la expresión de agravios, la Defensora Civil, Verónica Cruz, contesta aduciendo no tener instrucciones de su defendida por lo que se está a lo que resulte de la prueba y el derecho aplicable al caso.

4. La Asesora de Menores dictamina a fs. 136 y vta. y a fs. 142, por el rechazo del recurso.

5. R. es escuchado en la alzada a fs. 139.

6.1. Como lo expusiéramos en el precedentes de esta Cámara, expediente N° 2130/13/7F-244/16 caratulada “A. C. A. por el menor B. M. c. B. L. A. por priv. Patria potestad del 10/08/2017, LS 21-153, en relación al art. 700 del Cód. Civ. y Com. de la Nación: “Así establece la norma que cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por: a) ser condenados como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aún cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.

Se ha dicho que no obstante el carácter sancionatorio de las conductas de los progenitores que conllevan la pérdida de la responsabilidad parental, la misma siempre debe tener en miras en mejor interés del hijo[-], puesto que si se juzgara que tal privación es una sanción por la cual el padre pierde los derechos debido a su inconducta y no una medida destinada a la protección del hijo, se estaría penando al padre, junto al hijo, por lo que no sería posible de sostener esa interpretación, a la luz de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño. Por ello, la privación de la responsabilidad parental debe aplicarse siempre como una medida de carácter excepcional y extremo que no solo afecta al progenitor, al enervar el ejercicio de sus derechos-funciones, sino que impide al hijo gozar de la coparentalidad, derecho fundamental que resulta de la mentada Convención.[-] “Es por ello que la pérdida de la patria postestad supone la existencia de hechos graves conforme a la importancia que tal sanción reclama, en tanto deben concurrir actuaciones u omisiones que respondan al deliberado propósito de soslayar las obligaciones que conlleva la paternidad o ser el resultado de una actitud del progenitor (cfr. Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel su comentario al art. 700 en “Tratado de Derecho de Familia según el Cód. Civil y Comercial de 2014, Dir, Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, T. IV, p. 398, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014)

En orden a la interpretación del antiguo art. 307 del Cód. Civil pero en solución igualmente aplicable a la norma hoy vigente, resulta muy ilustrativa la opinión vertida por la Dra. Kemelmajer en el voto emitido como ministro preopinante de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en autos N° 88189 – D.D. EN J° 21.167 C.A.L. c. D.D. P/ Privación de Patria Potestad s/ inc. (fallo de fecha 21/11/2007; LS383-171): estando en juego el derecho al desarrollo de la personalidad del niño, rige el art. 3 de la Convención Internacional de los Derechos de Niño conforme el cual “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (Ver Grosman, Cecilia, “La privación de la patria potestad y el interés superior del niño, LA LEY 2004-F-972). En otros términos, el beneficio del menor ha de ser siempre el fundamento de toda intervención en la intimidad familiar y, por tanto, de la privación de la potestad de los padres[-] (Ruisánchez Capelastegui, Covadonga, “La privación de la patria potestad, Barcelona, ed. Atelier, 2006, p. 35; Castillo Martínez, Carolina del Carmen, “La privación de la patria potestad. Criterios legales, doctrinales y jurisprudenciales, Valencia, ed. Práctica de derecho, 2000, ps. 21 y ss.). Por otro lado, y siempre dejando a salvo el interés superior del niño, no puede desconocerse que la patria potestad sobre los hijos biológicos ha sido considerada una función que integra el haz de los derechos constitucionales de los padres (Ver CSN 01/11/1983, Fallos: 305-1825). Y por último que la privación de la autoridad de los padres se tipifica en conductas paternas reñidas con los fines de la patria potestad, institución que aspira a la protección y formación integral de los niños. Aunque la medida tiende especialmente a la protección del hijo y no a penalizar al progenitor (Ver Lloveras, Nora, comentario al art. 307, en Bueres-Highton, directores, Cód. Civil, Bs. As., ed. Hammurabi, 1995, T. 1 p. 1297; Montecchiari, Tiziani, La potestà dei genitori, Milano, ed. Giuffrè, 2006, p. 239) no puede dejar de considerarse que “la sombra de la sanción también está presente, y que no se trata de cualquier sanción, sino de una de carácter grave, desde que implica que el progenitor condenado no podrá ejercer las atribuciones esa institución jurídica.

Concluye el voto citado que sea cual sea la naturaleza, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que la privación de la patria potestad (en cualquiera de las tres causales enumeradas en el art. 307) es recurso extremo; por lo tanto: (a) supone la existencia de hechos graves (Cám. Nac. Civ. sala C, 20/12/1988, JA, 1989-III-489); (b) implica que el sancionado ha incumplido palmariamente los deberes a su cargo, establecidos principalmente en el art. 265 del CC, siendo insuficiente para la privación el cumplimiento más o menos irregular; (c) Las causales deben interpretarse restrictivamente (Ver, entre muchos, Solari, Néstor, “Criterios para la privación de la patria potestad”, Doc. Jud. 2006-2-473; Cám. Nac. Civ. sala H, 02/02/2006, Doc. Jud. 2006-2-41 y ED, 217-301; Cám. Nac. Civ. sala A, 11/06/1990, LA LEY 1992-A-290, con nota de Uriarte, J.A., “La noción de abandono referida a la patria potestad de hijos extramatrimoniales de padres no convivientes…La interpretación restrictiva de la normativa se apoya en textos de rango constitucional”. Así, el art. 9.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño dispone: “Los Estados Parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ej., en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres, o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de su residencia”. O sea, la regla es la no separación. […] El abandono ha sido descripto como “el desprendimiento de los deberes del padre o la madre, o sea, la abdicación total de los deberes de crianza, alimentación y educación que estipula la legislación y en cambio no se configura con el simple incumplimiento o el cumplimiento más o menos regular de esos deberes” (cfr. Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Grabriel, op. cit. p. 401).

También ha sido definido como una grave desatención de los deberes inherentes que ponga el peligro el futuro del hijo. Implica lisa y llanamente colocarlo al sujeto vulnerable en una situación de desamparo, provocada por parte de quien debe protegerlo….es el desprendimiento de los deberes del padre o de la madre, en la crianza, alimentación y educación que impone la ley respecto de su hijo menor…sin un justificativo que legalmente lo admita…Debe concurrir el elemento intencional de abandono, apareciendo la pertinencia de la sanción más como un medio de protección al hijo que de reproche a la conducta del padre, o sea, debe conjugarse en todos los casos con el interés superior del niño (cfr. Jáuregui, Rodolfo G., “Responsabilidad parental. Alimentos y régimen de comunicación. Código Civil y Comercial de la Nación”. Ley 26.994, p. 386, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016).

6.2. En el caso, de los propios dichos del niño a fs. 89 y fs. 139, y de la encuesta ambiental agregada a fs. 57 y vta., surge acreditado que la madre se fue sin ni siquiera explicarle a donde ni porqué, habiendo tomado conocimiento con posterioridad por su progenitor y que se habría ido a vivir a España con la abuela y tíos maternos[-] (fs. 57 y vta.). Asimismo, en la referida escucha efectuada en la Cámara, R. expresa que hace unos tres años habló con ella por celular, porque cree que su papá la llamó y le pasó el teléfono y su mamá no lo llama a pesar de tener teléfono fijo en casa.[-] Lo que concuerda con la prueba testimonial rendida, en especial la declaración de M. C. G. realizada a fs. 67, quien al responder a la segunda ampliación dice que hacía unos dos años y medio o tres que ya no veía a T. por el domicilio del progenitor. Además, todos los testigos concuerdan en que el niño desde que nació vivió con su padre y que T., aparentemente, al separase se retiró de la vivienda e iba a verlo de vez en cuando.[-]

Desde esta perspectiva, no tengo dudas de que la conducta de la progenitora para con su hijo R. se encuentra comprendida en la causal de abandono tipificada por el art. 700 inc. b) del Cód. Civ. y Com. de la Nación, demostrando un total desinterés por la vida y la salud psíquica del niño, al no explicarle los motivos de su partida y, sobre todo, no haber intentado en todo este tiempo comunicarse con él a fin de mantener latente el vínculo afectivo.[-]

Por ende, entiendo errado el enfoque y la valoración que sobre los hechos y en especial, sobre los dichos de R. y su superior interés, hacen la Asesora y la Juez, pues aquí lo que se debe evaluar es si la madre abandonó o no a su hijo en los términos y con los alcances normativos antes señalados y esto, más allá de los deseos del niño pues, el ejercicio de la responsabilidad parental presupone, además del vínculo biológico, la existencia de un vínculo afectivo de proximidad que le permita a ambos progenitores poder compartir la crianza y educación de sus hijos adoptando las decisiones sobre los aspectos de la vida cotidiana de los mismos, en principio, en forma consensuada y, excepcionalmente, ante el desacuerdo, por la vía judicial (arts. 638, 642, 646, 648 y conc. del Cód. Civ. y Com. de la Nación).

En el presente resulta indubitable la abdicación total, injustificada y voluntaria que hace la madre de los deberes derivados de la responsabilidad parental, por lo que no llego a advertir cuál puede ser el verdadero interés para R. en seguir manteniendo tal vínculo jurídico, vacío de todo contenido existencial.

Esta conclusión no impide que, más allá de lo estrictamente jurídico, pueda entablar un vínculo afectivo con su madre, incluso a pesar de la distancia, que es lo que en definitiva necesita y no que su madre siga teniendo derecho a decidir sobre su vida cuando está absolutamente ausente de la misma.[-]

Como lo expresa Adriana Krasnow: “Lo importante a remarcar es que la medida debe ser evaluada desde el lugar del hijo frente a la conducta realizada. Con esto queremos expresar que la decisión del juez no puede ampararse sólo en el actuar voluntario contrario a derecho y por ello sancionarlo con la privación, sino determinar si la conducta grave vulnera efectivamente derechos del hijo o pone en peligro a su persona”. (Tratado de Derecho de Familia, Ed. LA LEY-2015, T° III, p. 1084).

Como lo expusimos en el precedente citado ut supra, “…el interés que se debe proteger en esta decisión es el del menor que es superior y a la luz del cual se debe resolver la cuestión. Este interés tiene jerarquía constitucional a través de la incorporación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño al plexo de nuestra Constitución en forma conjunta con otros tratados de Derechos Humanos que regulan el ejercicio de los derechos de los menores y las obligaciones del Estado, la familia y la sociedad” (art. 75 inc. 22 de la C.N.). «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» (art. 3° Convención sobre los Derechos del Niño). Cecilia Grosman señala que este interés superior del niño cumple una función correctora e integradora de las normas legales mostrando una notoria similitud con el papel reservado a la equidad como moderadora de la aplicación de la ley en el caso específico (cfr. «Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las Relaciones de Familia», LA LEY, 1993-B, 1089). D’Antonio concibe el interés superior del niño como un standart jurídico, es decir, «una medida media de conducta social correcta», la cual encierra un contenido empírico que vive de las circunstancias, de los hechos y que por ello es flexible, adecuado a las cambiantes modalidades de la vida (cfr. «Convención sobre los Derechos del Niño», Comentada y Anotada, Ed. Astrea, p. 45). Cita este autor a Hairou que señala que la regla del derecho reviste caracteres de generalidad e importa una justicia abstracta en tanto que el standart jurídico constituye una justicia más particularizada y es un elemento evolutivo de acuerdo a las circunstancias y tal flexibilidad representa en el derecho su elemento de movilidad y acercamiento a la realidad.

Estimo que la decisión que propongo a mis colegas de Cámara, es la que mejor se compadece con dicho interés superior que, frente al conflicto, debe ser preferido al momento de resolver sobre los demás derechos, incluso el de los padres y el de la familia (art. 12.1 de la Convención sobre los Derechos del niño aprobada por la ley 23.849 incorporada a la Constitución Argentina a través del art. 75 inc, 22, 2° párrafo; arts. 3 ap. b), 24 y 27 aps. a) y b) de la ley 26.061; art. 639 inc. a) del Cód. Civ. y Com. de la Nación).

Consecuentemente, considero que el mejor interés de R. se refleja en que sea sólo su progenitor, quien desde su nacimiento ha asumido plenamente los deberes derechos emergentes de la responsabilidad parental, haciéndose cargo de los cuidados de su hijo, quien pueda decidir sobre todo lo relacionado con su crianza, educación y formación, sin depender de la opinión de quien por propia voluntad se ha ausentado de tal función, obligándolo, aunque más no sea en forma circunstancial, a acudir a la justicia para aquellos actos que requieren del consentimiento expreso de ambos padres [-](art. 645 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).

La solución que adopta la juez para evitar tal consecuencia, de autorizar ampliamente al progenitor para viajar dentro y fuera del país junto a su hijo, resulta forzada, sirviendo únicamente para solucionar, en forma parcial, uno de los efectos del ejercicio compartido de la responsabilidad parental, sin solucionar, ni sustituir, ni enmendar las consecuencias del abandono como causal de privación de la responsabilidad parental.

Por ello, propicio hacer lugar al recurso y revocar la sentencia apelada en este aspecto y en lo referido a la autorización para viajar (disp. II) y a que el progenitor deba iniciar las acciones para que se le otorgue el cuidado personal (disp. IV) ya que, por los efectos propios de la privación de la responsabilidad parental, resultan innecesarios (art. 703 Cód. Civ. y Com. de la Nación).

Del mismo modo, tal como lo hemos expresado en numerosos precedentes del tribunal, al modificarse en la alzada la resolución en lo principal, de oficio, debe adecuarse lo referido a la imposición de las costas y la regulación de honorarios por ser accesorios de la misma, a fin de mantener la coherencia del fallo como unidad lógico jurídica.

Así voto.

Las doctoras Zanichelli y Politino adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

2ª cuestión. — El doctor Ferrer dijo:

Las costas de alzada corresponde imponerlas a la apelada vencida (art. 35 y 36 del CPCCyT.).

Las doctoras Zanichelli y Politino adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta sentencia: El acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: I. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 98 en contra de la sentencia de fs. 96/97 vta.[-], la que se modifica parcialmente en su dispositivos I y III, suprimiéndose los dispositivos II y IV (primero), quedando el III, como II y así sucesivamente a fin de mantener la correlatividad, quedando redactados los dispositivos I y II de la siguiente forma: “I. Hacer lugar a la demanda y en consecuencia privar a K. G. T. F. de la responsabilidad parental en relación a su hijo R. N. P.. II. Imponer las costas a la demandada vencida. II. Imponer las costas de alzada a la apelada. Notifíquese bajen. — Germán Ferrer. — Carla Zanichelli. — Estela I. Politino.

 

Cita Online: AR/JUR/58876/2018