Unos días atrás afirmaba que el derecho de todo niño a mantener trato personal y comunicación fluida con ambos progenitores (art. 9, inc. 3 de la CDN) podía ser afectado o restringido ante una situación excepcional como era el estado de pandemia por el coronavirus que estaba -y sigue- amenazando a toda la humanidad y que, en ese contexto, era admisible evitar los traslados para disminuir el riesgo del contagio.[i]

Pero también allí dejaba abierta la puerta para que dicha restricción fuera revisada en caso de que se prorrogara la medida de aislamiento adelantando que, de ocurrir ello, podía tornarse irrazonablemente perjudicial para el niño verse privado del encuentro con uno de sus progenitores durante tanto tiempo.

Pues bien, a la luz de las últimas medidas que han sido adoptadas por el gobierno nacional, el aislamiento social, preventivo y obligatorio que vencía el 31 de marzo de 2020[ii] se prorrogó primero hasta el día 12 de abril[iii] y luego hasta el día 26 de abril[iv], sin contemplar ninguna nueva excepción para el caso de los hijos menores de edad de padres separados[v].

De esa manera, el escenario actual que se está presentando es el de niños, niñas o adolescentes que permanecen bajo el cuidado exclusivo de un solo progenitor (en adelante, “Progenitor Conviviente”) desde hace más de veinte días (si contamos el tiempo transcurrido desde el 20 de marzo a la fecha que se escribe el presente artículo), y que podrán ser casi cuarenta días (si permanecen en la misma situación hasta el día 26 de abril, que es el día hasta el cual se extendería la cuarentena según el decreto 355/2020). La contracara de ello es que los hijos, durante el mismo plazo, están siendo privados del trato o encuentro personal con el otro progenitor (en adelante, Progenitor no Conviviente”).

Considero que este nuevo contexto amerita revisar el régimen del aislamiento obligatorio para los hijos menores de edad con padres separados que se venía imponiendo porque, de continuarse, podrá devenir muy perjudicial para ellos.

A esta altura del confinamiento obligatorio en un hogar, se encuentran varios niños, niñas y adolescentes que reclaman -explícitamente o en silencio- estar con el ahora Progenitor no Conviviente, con quien antes venían teniendo encuentros personales y regulares, y que de buenas a primeras quedaron truncados. Este corte abrupto en el modo de relación con uno de sus progenitores importa un cambio sustancial en la vida del hijo que no alcanza a ser reemplazado por una comunicación a través de la vía electrónica o telefónica, y que puede provocarle trastornos en su estado emocional que no deben ser ignorados.

A ello se le suma que son muchos los progenitores convivientes a quienes, acostumbrados al ejercicio de una coparentalidad a través de un cuidado compartido entre ambos padres, se les está volviendo cuesta arriba mantener el cuidado exclusivo durante tantos días, sin ninguna participación directa del otro progenitor, y reclaman la posibilidad de delegar por unos días en el otro progenitor ese cuidado.

No es nada sencillo permanecer al cuidado exclusivo de los hijos en una situación tan excepcional de aislamiento como la presente, donde hay que quedarse encerrado en el hogar durante las 24hs. Ello será más o menos grave según el hogar se trate de un departamento, una casilla en un barrio humilde, un chalet en un barrio privado, o una casa a la calle con patio o jardín. Pero en todos los casos no deja de percibirse la sensación de encierro y confinamiento, y las limitaciones que ello trae aparejadas. Esto lo padecemos todos, en mayor o menor medida.

Y en esta particular situación, la demanda de los hijos menores de edad es mucho más intensa y requieren mucha más atención que en períodos normales. En efecto, la reclusión forzosa, sumada a la ansiedad y la incertidumbre que acarrean, las tareas escolares que deben realizarse en forma virtual, el aburrimiento y las propias complicaciones de cada hijo, entre otros factores, favorecen un contexto propicio para el desborde, la tensión o el desorden, lo que requiere de un activismo y protagonismo mucho mayor por parte del adulto a cargo para contenerlo. Si este desborde no se contiene adecuadamente, los que más lo padecen  son los niños.

Para los progenitores que conviven en matrimonio, uniones convivenciales o uniones de hecho, este esfuerzo redoblado se reparte entre dos, pero para un solo progenitor se puede volver muy pesado y, de hecho, es lo que está ocurriendo.

Del otro lado, nos encontramos con el Progenitor no Conviviente, quien también desea compartir con sus hijos algunos días de la cuarentena y que considera que es muy sano y beneficioso para ellos el poder cambiar de ambiente para mitigar la sensación de encierro, que los niños encuentren también en él un lugar de refugio y contención, y que no perciban una suerte de alejamiento o abandono precisamente en medio de una situación de emergencia que genera temores y reclama mayores atenciones.

En esta nueva coyuntura lo lógico y natural sería que el Progenitor Conviviente, luego de más de veinte días al cuidado exclusivo de su hijo en el marco de un encierro total, deseara en beneficio de su propio hijo, como así también de él mismo como del otro progenitor, delegar por algunos días ese cuidado exclusivo que venía ejerciendo a favor del Progenitor no Conviviente. Incluso me animo a plantear que, si esa necesidad de cambio no aflorara, ello sería un indicador de que subyace un conflicto parental entre ambos progenitores, basado principalmente en la falta de confianza –recíproca o no- en el ejercicio de la coparentalidad.

Sin embargo, la normativa vigente a la fecha sigue sin brindar alternativa alguna de traslado de un hijo al domicilio del otro progenitor más allá de los tres supuestos receptados en la resolución 132-2020 del Ministerio de Desarrollo Social, que de ninguna manera contemplan los problemas que se vienen agravando a medida que pasan los días sin que se brinde alguna válvula de escape al encierro forzado en el que se encuentran los niños, niñas y adolescentes de padres separados.

Hasta ahora se ha venido sosteniendo que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la preservación de sus relaciones familiares y a mantener trato personal y comunicación fluida con ambos progenitores, debía ceder frente a la necesidad de fortalecer la prevención y la salud como bien fundamental de la comunidad, a los fines de reducir la circulación del virus y resguardar la salud de la población en general.

Ahora bien, en atención a las razones hasta ahora expuestas, a más de veinte días de encierro obligatorio que se extenderán a casi 40, entiendo necesario realizar una nueva valoración acerca de qué modo el Estado le asegura a los niños, niñas y adolescentes la mejor protección y el cuidado necesarios para su mejor bienestar.

Y en esta nueva reflexión considero que no necesariamente el interés superior del niño aconseje que se siga manteniendo en todos los casos la prohibición del traslado de los niños, niñas o adolescentes del domicilio de un progenitor al domicilio del otro, más allá de los supuestos de excepción previstos en la resolución 132-2020. Fundamento ello no solo en los argumentos ya expuestos sino también en las siguientes razones:

– La evitación del contagio y el resguardo de la salud de la población, y en especial de los menores, no ha impedido que se dicten medidas de excepción al aislamiento obligatorio. De hecho, a medida que avanza el período de cuarentena, se viene ampliando el elenco de actividades y servicios que quedan eximidas del cumplimiento del aislamiento obligatorio y de prohibición de circular. Sin ir más lejos, la reciente decisión administrativa 490/2020, en su artículo 1, dispuso nuevas excepciones[vi].

– Los niños, niñas y adolescentes son las personas menos vulnerables a la agresividad del coronavirus. En estos casos, la enfermedad es casi siempre benigna. Según la UNICEF, se sabe que cualquier persona puede infectarse, independientemente de su edad, pero hasta el momento se han registrado relativamente pocos casos de COVID-19 entre niños, niñas y adolescentes. La enfermedad es mortal en raras ocasiones y hasta ahora las víctimas mortales han sido personas de edad avanzada que ya padecían una enfermedad.[vii]

– El riesgo de contagio es inevitable en la medida en que cualquier persona está eximida del aislamiento para ir al supermercado o a la farmacia, por lo que no se explica la razón en virtud de la cual deba seguir impidiéndose que un menor fuera trasladado del domicilio de un progenitor al domicilio del otro, de puerta a puerta, siempre y cuando se garantice que dicha circulación se realice extremando todos los cuidados que se exigen para los que sí están eximidos del aislamiento.

– El Comité de Derechos Humanos del Niño, con fecha 8.04.2020, ha emitido una declaración mediante la cual advierte sobre el grave efecto físico, emocional y psicológico de la pandemia COVID-19 en los niños, y hace un llamado a los Estados para proteger los derechos de los niños que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, en la toma de medidas para hacer frente a la amenaza a la salud pública que representa dicha pandemia[viii].

Si bien allí reconoce que, en situaciones de crisis, el derecho internacional de los derechos humanos permite excepcionalmente medidas que pueden restringir el disfrute de ciertos derechos humanos para proteger la salud pública, advierte que tales restricciones deben imponerse solo cuando sea necesario, ser proporcionadas y mantenerse al mínimo absoluto.

También destaca la importancia del derecho de los niños a mantener contacto regular con sus familias al referirse en particular a los niños que viven en instituciones o que están privados de su libertad, enfatizando que se les debe permitir ejercer el mencionado derecho y, si no puede ser en persona, a través de comunicación electrónica o telefónica. Además, advierte que, si se prolonga el período de emergencia, desastre o confinamiento ordenado por el Estado, se debe considerar reevaluar las medidas que prohíben dichas visitas.

Por todo ello considero que en la actualidad son mayores los perjuicios que pueden padecer los niños, niñas o adolescentes de padres separados de seguir confinados en un mismo hogar (el del Progenitor Conviviente) -manteniendo la prohibición de ser trasladados al domicilio del Progenitor no Conviviente y siendo privados en consecuencia de restablecer el contacto o encuentro personal que fuera suspendido-, que el riesgo de contribuir con ello  a la propagación del virus en ocasión o con motivo de admitirse el traslado[ix] cuando, además, el  contagio puede producirse incluso en el hogar donde actualmente se encuentran confinados y con origen en cualquier salida al supermercado o a la farmacia.

En pocas palabras, sostengo que son mucho más poderosas las razones que justifican que los niños, niñas o adolescentes de padres separados puedan ser eximidos del aislamiento obligatorio al solo fin de continuar dicho confinamiento en el domicilio del Progenitor no Conviviente -al menos por unos días- que mantener la prohibición.

En esa inteligencia, propongo lo siguiente:

– Si existe acuerdo entre ambos progenitores, que se admita un nuevo traslado de los hijos al domicilio del otro progenitor, observando las recomendaciones e instrucciones de la autoridad sanitaria con el fin de evitar el contagio. De hecho, esto es lo que está ocurriendo en muchos casos.

– Si no existe dicho acuerdo, que sea resuelta la controversia judicialmente, habilitación de feria mediante, teniendo en cuenta la urgencia que se encuentra ínsita en la entidad del reclamo, que no admite demora.

 

Conclusión:

Esta pandemia inédita nos viene colmando de incertidumbres en todas las áreas. No existen certezas, sino que se va actuando día a día, según cómo va evolucionando la lucha contra la propagación del virus. En esta batalla, lo que ayer era válido, proporcionado y razonable, mañana puede no serlo. Y esto también aplica para desentrañar cómo se protege en medio de este vendaval el mejor interés del niño. La única certeza que se puede alcanzar es que no podemos ceñirnos a pautas rígidas porque el factor tiempo no lo tolera.

El Comité de Derechos Humanos del Niño está advirtiendo que las restricciones deben imponerse solo cuando sea necesario, ser  proporcionadas y mantenerse al mínimo absoluto, y admite que en ciertos casos, si se prolonga el período de confinamiento, se deban reevaluar las medidas.

En esta misma línea, considero que es hora de que se reevalúe el régimen del aislamiento obligatorio para los hijos menores de edad con padres separados, por lo que exhorto a los funcionarios –tanto del Poder Ejecutivo como del Judicial- a hacerlo.

[i] Andrés Beccar Varela, “El derecho del niño a mantener comunicación con ambos progenitores en tiempo de pandemia”, publicado en elDial online: DC29C8

 

[ii] El decreto 297/2020 dispuso en su Art. 3 la regla del aislamiento social, preventivo y obligatorio de todas las personas que se encontraran en el país.

 

[iii] El decreto 325/2020 prorrogó la vigencia del Decreto N° 297/20, con las modificaciones allí previstas, hasta el 12 de abril de 2020 inclusive.

 

[iv] El decreto 355/20 prorrogó la vigencia del Decreto N° 297/20, con las modificaciones allí previstas, hasta el 26 de abril inclusive.

 

[v] La resolución Nro. 132-2020 del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, al día siguiente de haberse emitido el decreto 297/2020, dispuso como excepciones las siguientes:

a) Cuando al momento de entrar en vigencia la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio el niño, niña o adolescente se encontrase en un domicilio distinto al de su centro de vida, o al más adecuado al interés superior del niño, niña o adolescente para cumplir el aislamiento social mencionado. Este traslado debe ser realizado por única vez;

b) Cuando uno de los progenitores, por razones laborales que se inscriban en alguno de los incisos del artículo 6° del Decreto N° 297/20, de asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor, deba ausentarse del hogar en el que se encuentra el niño, niña o adolescente; pueda trasladarlo al domicilio del otro progenitor, familiar o referente afectivo; y

c) Cuando por razones de salud y siempre en beneficio del interés superior del niño/a, pueda trasladar al hijo/a al domicilio del otro progenitor.

 

[vi]ARTÍCULO 1°.- Amplíase el listado de actividades y servicios exceptuados en los términos previstos en el artículo 6° del Decreto N° 297/20, conforme se establece a continuación:

1. Circulación de las personas con discapacidad y aquellas comprendidas en el colectivo de trastorno del espectro autista, para realizar breves salidas en la cercanía de su residencia, junto con un familiar o conviviente. En tales casos, las personas asistidas y su acompañante deberán portar sus respectivos Documentos Nacionales de Identidad y el Certificado Único de Discapacidad o la prescripción médica donde se indique el diagnóstico y la necesidad de salidas, la cual podrá ser confeccionada en forma digital.
2. Prestaciones profesionales a domicilio destinadas a personas con discapacidad y aquellas comprendidas en el colectivo de trastorno del espectro autista. Los profesionales deberán portar copia del Documento Nacional de Identidad de la persona bajo tratamiento y del Certificado Único de Discapacidad, o la prescripción médica correspondiente con los requisitos previstos en el inciso anterior.
3. Actividad bancaria con atención al público, exclusivamente con sistema de turnos. El BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA establecerá, mientras dure la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio, los términos y condiciones en los cuales se realizará la actividad bancaria, pudiendo ampliar o restringir días y horarios de atención, servicios a ser prestados y grupos exclusivos o prioritarios de personas a ser atendidas, así como todo otro aspecto necesario para dar cumplimiento a las instrucciones y recomendaciones de la autoridad sanitaria.
4. Talleres para mantenimiento y reparación de automotores, motocicletas y bicicletas, exclusivamente para transporte público, vehículos de las fuerzas de seguridad y fuerzas armadas, vehículos afectados a las prestaciones de salud o al personal con autorización para circular, conforme la normativa vigente.
5. Venta de repuestos, partes y piezas para automotores, motocicletas y bicicletas únicamente bajo la modalidad de entrega puerta a puerta. En ningún caso podrán realizar atención al público.
6. Fabricación de neumáticos; venta y reparación de los mismos exclusivamente para transporte público, vehículos de las fuerzas de seguridad y fuerzas armadas, vehículos afectados a las prestaciones de salud o al personal con autorización para circular, conforme la normativa vigente.
7. Venta de artículos de librería e insumos informáticos, exclusivamente bajo la modalidad de entrega a domicilio. En ningún caso se podrá realizar atención al público.

Los desplazamientos de las personas alcanzadas por el presente artículo deberán limitarse al estricto cumplimiento de las actividades y servicios exceptuados.

 

[vii]https://www.unicef.org/argentina/media/7531/file/Gu%C3%ADa%20para%20madres,%20padres,%20cuidadores%20y%20educadores%20sobre%20el%20Coronavirus%20(COVID-19).pdf

[viii] En particular, el Comité pide a los Estados lo siguiente:

1.“Considerar los impactos sanitarios, sociales, educativos, económicos y recreativos de la pandemia en los derechos del niño. […] El comité reconoce que, en situaciones de crisis, el derecho internacional de los derechos humanos permite excepcionalmente medidas que pueden restringir el disfrute de ciertos derechos humanos para proteger la salud pública. Sin embargo, tales restricciones deben imponerse sólo cuando sea necesario ser proporcionadas y mantenerse al mínimo absoluto.

2. Explorar soluciones alternativas y creativas para que los niños disfruten de sus derechos de descanso, ocio, recreación y actividades culturales y artísticas. Dichas soluciones deben “incluir actividades supervisadas al aire libre al menos una vez al día”, respetando los protocolos “de distancia física y otras normas de higiene”, e incluir también “actividades culturales y artísticas para niños en la televisión, la radio y en línea […]

6. Definir los servicios básicos de protección infantil como esenciales y asegúrese de que sigan funcionando y disponibles, incluidas las visitas a domicilio cuando sea necesario, y proporcionar servicios profesionales de salud mental para niños que viven en confinamiento. El confinamiento puede exponer a los niños a una mayor violencia física y psicológica en el hogar, o forzar a los niños a quedarse en hogares que están superpoblados y carecen de las condiciones mínimas de habitalidad […]

8. Liberar a los niños de todas las formas de detención o encierro, siempre que sea posible, y proporcionar a los niños que no pueden ser liberados los medios para mantener un contacto regular con sus familias. Muchos Estados han adoptado medidas para restringir las visitas y las oportunidades de contacto para los niños que viven en instituciones o que están privados de su libertad, incluidos los niños internados en instituciones policiales, cárceles, centros seguros, centros de detención migratoria o campamentos. Si bien estas medidas restrictivas pueden considerares necesarias a corto plazo, durante largos períodos tendrán un marcado efecto negativo en los niños. Se debe permitir a los niños en todo momento mantener contacto regular con sus familias, y si no en persona, a través de comunicación electrónica o telefónica. Si se prolonga el período de emergencia, desastre o confinamiento ordenado por el Estado, se debe considerar reevaluar las medidas que prohíben dichas visitas […]

11. Brindar oportunidades para que las opiniones de los niños sean escuchadas y tomadas en cuenta en los procesos de toma de decisiones sobre la pandemia. Los niños deben comprender lo que está sucediendo y sentir que participan en las decisiones que se toman en respuesta a la pandemia.

[ix] Me refiero a un traslado de puerta a puerta empleando todos los elementos de protección personal recomendados.