Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL – SALA G
“R. G. A. y otro s/ autorización”
Juzgado 85 – Sala G – Expte. 36148/2020/CA1
Buenos Aires, de abril de 2021.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Disconforme con la resolución dictada a fs. 44 del registro informático, a través de la cual el magistrado de grado hizo saber a los peticionarios que no necesitaban autorización judicial para disponer el cese de la crioconservación de los embriones originados con técnicas de reproducción asistida, así como que debían ocurrir por la vía y forma que corresponda a los fines de la resolución del contrato que al respecto habrían celebrado, interpuso la Defensora de Menores de la anterior instancia el recurso de apelación de fs. 45, que fue concedido en relación a fs. 46, segundo párrafo.
Elevadas las actuaciones a esta alzada, el Ministerio Público de la Defensa ante esta instancia sostuvo y fundó el remedio procesal articulado mediante el dictamen presentado a fs. 58/62, que fue sustanciado con los promotores de las presentes actuaciones a fs. 65/70, integrándose por último la cuestión con el Ministerio Público Fiscal, que en el dictamen que se vincula digitalmente a la presente, postuló la admisión del recurso deducido y la revocación del decisorio apelado, en el entendimiento que cabe desestimar la petición formulada.
II.- La temática que motiva la intervención de este tribunal se circunscribe al tratamiento de la apelación interpuesta por el Ministerio Público de la Defensa, toda vez que el recurso articulado a fs. 53 por los peticionarios, con el objeto que las costas devengadas sean impuestas al Poder Legislativo de la Nación, mereció la providencia de fs. 54, por la cual se les hizo saber que nada se resolvió con relación a los gastos causídicos, al tratarse de un proceso voluntario, sin que los interesados cuestionaran tal temperamento, ni interpusieran tampoco queja alguna ante esta alzada.
III.- La resolución apelada no tiene adecuado sustento.
El juez expresó que asimilaba “el caso a la situación de los progenitores que deben decidir si retiran las medidas de soporte vital a que está sometido el hijo para prolongar en el tiempo un estado irreversible” y que “como representantes legales están plenamente facultados para disponer el cese en la crioconservación de los embriones en los que participaron”.
Sin embargo, resulta claramente inexacto que los embriones se encuentren en una situación de “enfermedad irreversible, incurable”, o en un “estado terminal” o “hayan sufrido lesiones que los coloquen en igual situación” (art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 2, inc. e y art. 5, inc. g de la ley 26.529, modificados por la ley 26.742), desde que no se ha diagnosticado enfermedad alguna y tampoco se hallan en una situación terminal sino, en todo caso, en una inicial.
Esta situación inicial, por otra parte, en caso de negativa o imposibilidad de los presentantes, podría ser continuada a través de la denominada adopción prenatal o dación de embriones o entrega con fines reproductivos, que constituye una de las previsiones del consentimiento informado prestado por los peticionarios.
Tampoco coincide la interpretación de la resolución con la dada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Fallos: 338:556 en cuanto a la posibilidad de decidir por otro el retiro del soporte vital (ver considerando 22) y a que no cabe discriminar entre vidas dignas e indignas de ser vividas (ver considerando 25).
Consecuentemente, no es admisible que los peticionarios se hallen habilitados en los términos de la aludida normativa para autorizar el cese de la vida de los embriones.
No puede dejar de observarse, asimismo, que la decisión de primera instancia, consentida por los requirentes, alude al embrión como “persona que no fue aún implantada”, “asistido”, “hijo” y hasta hace mención de sus “derechos personalísimos”.
IV.- Por otra parte, cabe señalar que existen importantes fundamentos como para considerar que los embriones no implantados cuentan con la protección que se le debe a todo ser humano.
Nuestro ordenamiento jurídico, como es sabido, reconoce que comienza la existencia de la persona humana desde su concepción.

Esto surge del art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la ley 23.849 que ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, de los arts. 19 y 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación y de las leyes 24.901 de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad y 24.714 de Asignaciones Familiares. De igual modo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el comienzo de la existencia se encontraba en la concepción en Fallos: 324:5 y en Fallos: 325:292. A su vez en Fallos: 330:2304 ha aludido a la persona “por nacer”, como una de las especies jurídicas del género persona.
Ahora bien, el citado art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación, titulado precisamente “Comienzo de la existencia”, no diferencia la condición jurídica del embrión implantado del no implantado. Sólo menciona la concepción. Es más, en el Anteproyecto sí se distinguía, pues se decía que “la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno” y que “en el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”; pero la versión finalmente sancionada suprimió este párrafo, lo que da la pauta que el legislador no quiso hacer diferencia según el lugar dónde se encuentra el embrión. Así fue interpretado, en general, tanto por quienes encomiaron como por quienes criticaron la modificación del anteproyecto.
No obsta esta interpretación la existencia de normas que regulan la época del embarazo, el nacimiento con vida o el consentimiento informado en las técnicas de reproducción humana asistida, no sólo porque atienden a esas cuestiones particulares, sino porque aun cuando puedan presentar cierta discordancia a raíz del cambio efectuado en el citado art. 19, no puede soslayarse que la modificación efectuada en la norma específica que trata el comienzo de la existencia de la persona da cuenta de la intención del legislador.
Al respecto ha dicho en numerosas oportunidades la Corte Suprema que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 338:386; 334:1027; 330:1855; 328:4229, entre otros) y que los jueces no pueden prescindir de tal intención del legislador y del espíritu de la norma (Fallos: 327:5295 y 338:1156; entre otros).
Además, corresponde recordar aquí la conocida máxima que indica que donde la ley no distingue no debe hacerlo el intérprete, aplicada por la Corte Suprema en un supuesto diferente, aunque también en relación con el concepto de persona y de persona por nacer (Fallos: 330:2304).
Asimismo, la jurisprudencia de la Cámara Civil ha expresado que “en nuestro ordenamiento legal y constitucional todo ser humano es persona y lo es desde su concepción, sea en el seno materno o fuera de él” (CNCiv., sala I, 03/12/1999, “Rabinovich, Ricardo D. s/ amparo”, JA 2000- III-630; LL 2001-C-824; ED 185-412), y de igual modo ha afirmado que también “el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho” (CNCiv., sala J, 13/09/2011, “P., A c/ S., A.C.”, LL 2011- E-435). Y, a su vez, la Corte Suprema en Fallos: 325:292 ha sostenido que “la vida comienza con la fecundación”.
En sentido coincidente se han expedido tanto las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2003, como las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2013.
Expresa el Fiscal de Cámara que si bien es cierto que si un embrión nunca lograra implantarse en el útero no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios ni estaría en un ambiente adecuado, no lo es menos que lo mismo cabría predicar del recién nacido que es inmediatamente abandonado a su completa suerte, pero nadie dudaría de la protección que merece.
Es cierto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete de la respectiva Convención, aunque en supuesto diferente en el que el Estado de Costa Rica prohibía todo tipo de fecundación in vitro, ha considerado que la concepción en el sentido del artículo 4.1 de la Convención tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, pero también lo es que ello no impide aplicar la protección más amplia dada por el derecho argentino (art. 29 de la citada Convención y art.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 329:2986, cons. 10), que no constituye una limitación irrazonable del derecho de los peticionarios a acceder a los métodos de fecundación asistida (ver las aludidas XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil).
Ahora bien, aun si no se considerase que a los embriones no implantados les caben los derechos que corresponden a todo ser humano, de todos modos, decisivos fundamentos indican que son acreedores de una adecuada protección.
El art. 9 de la ley 26.994 dispone que la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial. Si bien esa ley no ha sido dictada, no parece que la intención del legislador de “protección” pueda coincidir con su destrucción como la pretendida por los peticionarios.
Tal previsión legal resulta apropiada a la dignidad que corresponde a un nuevo ser de la especie humana aun cuando todavía no se lo considere persona. Y en ese sentido el art. 57 del Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe la alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia, sin formular distinción alguna.
El embrión sea originado en técnicas de fecundación humana asistida o no, en ambos casos, detenta la condición de humanidad, vale decir, tiene la misma sustantividad humana (conf. Tobías, José W. en Alterini, Jorge H. “Código Civil y Comercial comentado”, Ed. La Ley, t. I, pág. 175).
No parece razonable, entonces, considerar al embrión como una cosa.
Repárese en que la ley nacional de reproducción asistida 26.862, anterior a la última versión del Código Civil y Comercial de la Nación finalmente sancionada, que tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida “para la consecución de un embarazo”, no prevé en modo alguno la destrucción de embriones. Y la ley 27.610 tampoco obsta a lo expuesto porque hace referencia a una situación
diferente con la declarada finalidad de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible que no constituye el supuesto en estudio.
Adviértase, asimismo, que no se trata de impedir los métodos de fecundación asistida sino de no avalar el descarte de embriones.
Por otra parte, si se considera que se trata de una cuestión controvertida se impone la aplicación del principio precautorio, que bien puede considerarse un principio general del derecho, el cual ante situaciones de incertidumbre científica manda evitar los daños graves e irreversibles, como los que tendrían lugar con la destrucción requerida.
En este orden de ideas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con fundamento en el debido respeto de la dignidad humana, ha expresado que debía entenderse, a los fines de excluir toda posibilidad de patentabilidad, el concepto de embrión humano en sentido amplio, comprensivo de todo óvulo humano a partir de la fecundación, habida cuenta de que la fecundación puede iniciar el desarrollo de un ser humano (TJUE Asunto C-34/10, Oliver Brüstle c. Greenpeace eV – 18-10-2011).
En definitiva, se repara entonces en que la negativa de la autorización para destruir embriones no genera una restricción desproporcionada a los derechos de los actores y responde a la protección que a aquéllos les corresponde.
A tenor de lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal de Cámara, SE RESUELVE: I.- Revocar la resolución apelada, rechazar la autorización requerida y disponer que, en primera instancia, se de intervención al Ministerio Público de la Defensa aquí apelante, a fin de que pueda adoptar las medidas que considere pertinentes a los efectos de la protección de los embriones de que se trata. II.- Regístrese, notifíquese por Secretaría a los peticionarios, así como a la Defensora de Menores y al Fiscal de Cámara, en sus respectivos domicilios electrónicos (conf. ley 26.685 y Acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN) y hágase saber lo aquí decidido a “Procrearte”, mediante cédula en formato papel que también será confeccionada por Secretaría. Cúmplase con la Acordada 24/13 de la CSJN y devuélvase digitalmente a la instancia de grado. Carlos A. Bellucci (con ampliación de fundamentos) – Gastón M. Polo Olivera (por sus fundamentos) – Carlos A. Carranza Casares.
Jueces de Cámara.

Ampliación de fundamentos del Dr. Carlos A. Bellucci:
La cuestión objeto de recurso impone analizar si el embrión humano reviste la condición de persona en el ordenamiento jurídico argentino y, por tanto, goza de la protección jurídica del derecho a la vida, así como determinar si la voluntad procreacional permite decidir poner fin a su crioconservación, lo que conduce a bucear en el estatuto jurídico que el ordenamiento vigente le reconoce.
Resulta de aplicación al casus la normativa actual e incurre en arbitrariedad el juez de grado, en clara violación de los derechos fundamentales de las personas por nacer, como el derecho a la salud, a la vida, a la supervivencia y al desarrollo en la máxima medida posible, que se encuentran consagrados en instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22 de la CN – arts. 3, 6 y 27 de la Convención sobre los derechos del Niño; arts. 2, 3, 8, 25 y 28 de la Declaración Universal de Derechos humanos; arts. I, XI, XVI, XVIII y XXXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 4 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
La resolución desconoce la condición de persona del embrión crioconservado, no obstante que podemos afirmar que el embrión es un ser en sí, único e irrepetible, diferente a sus progenitores, con una entidad propia.
El argumento que sostiene que el embrión humano no sería persona choca con la literalidad del antes citado art. 19 del Código Civil y Comercial, sin que obste a ello el fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya invocación resulta errónea, pues en esa sentencia el referido tribunal internacional explícitamente excluyó la consideración del problema de los embriones crioconservados, al discutirse allí la cuestión atinente a la prohibición de la fecundación in vitroen Costa Rica y limitarse así la decisión a ese puntal aspecto.
Obsérvese que la Corte Interamericana destacó que el Estado presentó argumentos generales relacionados con los presuntos efectos o problemas que podría producir la FIV con relación a: i) los posibles riesgos que la práctica podría ocasionar en la mujer; ii) las alegadas afectaciones psicológicas en las parejas que acudan a la técnica; iii) los presuntos riesgos genéticos que se podrían provocar en los embriones y en los niños nacidos por el tratamiento; iv) los alegados riesgos de embarazos múltiples.
De este modo, se limitó a analizar las pruebas y alegaciones relacionadas con los argumentos explícitamente utilizados en la motivación de la sentencia de la Sala Constitucional y, en razón del carácter subsidiario del sistema interamericano, no avanzó en la resolución de cuestiones que no fueron tenidas en cuenta por la Sala Constitucional para sustentar la sentencia que declaró inconstitucional el decreto Ejecutivo n° 24029-S, por lo que es evidente que la Corte no tuvo en cuenta el problema de los embriones crioconservados al momento de resolver el caso que le planteaban y que se refería específicamente a la prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica.
No es ocioso remarcar, además, que en tal pleito extranjero (Costa Rica) nuestro país no fue parte, de modo que tampoco y más allá de la circunscripta cuestión litigiosa allí decidida, le alcanzan o se le imponen sus decisiones e implicancias (es de Perogrullo).
Por otra parte, las técnicas de fertilización asistida conllevan lamentablemente una lógica cosificante, y se presenta a los embriones como si fueran cosas que pueden ser descartadas. Ello conduce a planteos que son contrarios a la dignidad humana. Si los embriones no son personas ¿son cosas muebles bajo condominio de los requirentes de la técnica? ¿La crioconservación es un contrato de depósito? ¿Se analizaron sus cláusulas? ¿Qué significa que los padres son “titulares” de los embriones? ¿Son bienes de los padres? ¿Qué derecho se vincula con tal titularidad? A su vez, si los embriones son cosas: ¿Qué necesidad había de recurrir a una autorización judicial?
Este argumento planteado tiene varias aristas problemáticas:
Cuando dieron su consentimiento los interesados, ¿fueron debidamente informados sobre el hecho de que quedarían embriones congelados? ¿Qué dijeron en aquél momento? ¿Sabían cuántos embriones se iban a concebir?
Si consintieron en concebir tantos embriones, tienen ante esos seres humanos una responsabilidad. Y si ellos no sabían qué consentían, ¿tienen los médicos un deber de responder por su falta de información?
La voluntad procreacional, tal como es regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación, no autoriza en ningún momento a tomar decisiones para quitar la vida a los embriones concebidos por una técnica de procreación. El código regula los aspectos filiatorios. Estamos ante una persona humana, no ante cosas. Son personas y gozan del derecho a la vida.
Además, en cuanto a la cita del proyecto de los Dres. Lorenzetti y Kemelmayer de Carlucci, está visto que la necesidad que los autores establecían en la implantación del huevo o cigoto para ser “persona”, fue concretamente suprimida en el texto definitivo del art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación que se aprobó, lo que pone a las claras que el ovulo fecundado in vitro ya es persona sin necesidad de su implantación.
Hay dilemas irresolubles cuando se conciben embriones in vitro, por la dinámica propia de una técnica que no respeta la originalidad de la transmisión de la vida humana. El legislador es responsable de esta situación por su inacción y es urgente que se tomen medidas restrictivas frente a la generación de embriones in vitro y su congelación, por los problemas jurídicos que surgen y las afectaciones a la dignidad y a los derechos a la vida y a la identidad.
Como anzuelo al final de este espinel recorrido cabe preguntarse qué derecho ha de prevalecer: ¿el de los gestantes del ovocito que se ha visto no son sus dueños, o el del embrión fecundado a nacer y a tener la plenitud de vivir?
No mucho cacumen se necesita para responder y me respondo: ¿si el huevo o cigoto que no es cosa, sino persona humana, o la voluntad procreacional de quienes ya no son titulares de aquél?, es obvio que el del fecundado in vitro, al que todo el plexo normativo mentado y armónicamente interpretado le confiere el carácter de persona humana con identidad única e irrepetible y distinta a la de los solicitantes (conf. CSJN, in re “Portal de Belén”, Fallos: 325:292; “desde la unión de dos gametos “fecundados” existe un ser humano embrionario…”).
Desde otra arista, y ya que en la respuesta al dictamen de la Sra. Defensora de Menores ante este colegiado se adujo a la novel ley de interrupción voluntaria del embarazo (ley 27.610) caben al menos importantísimas consideraciones que hacen a su inanidad: su evidente inaplicación, ya que no es retroactiva y no puede, en el mejor de los casos, aplicarse a una situación como la presente, generada bastante tiempo antes de su sanción.
Tampoco y cabe subrayarlo, porque en la especie se han consumido largamente las 14 semanas a las que dicha normativa refiere como límite para ejercer lisa y llanamente el descarte y muerte del huevo o cigoto ya fecundado.
No se me escapa la muy diferente contradicción de derechos, en tal ley y en el caso traído a revisión, ya que en aquélla confrontan el “particular interés” y o derecho a la integridad corpórea de la embarazada que no lo ha querido ser (casi diría “egocentrismo”), frente al feto inocente que tampoco pidió ser concebido pero que se lo mata, mientras que en el “caso”, frente a la mera voluntad de los gestantes (mero “voluntarismo”), se encuentra y se trata nada más y nada menos que de personas humanas (los embriones crioconservados) inaudibles y carentes de toda representación y defensa, cuyo derecho esencial y constitucional del mayor rango a poder vivir siempre ha de prevalecer, porque se trata de la férrea protección y prevalencia de estos últimos por sobre el de quienes los gestaron (arts. 1, 2 y 3 último apartado, y cc. de la ley 26061; “interés superior…”).
Asimismo, porque una ley como ésta no puede ir en contra de regulaciones internacionales del más alto nivel constitucional (remito al plexo jurídico antes descrito que bien da apoyo a la tesitura de la Sra. Defensora de Cámara y que también sustenta el egregio dictamen del Sr. Fiscal ante este colegiado).
Mientras tanto, ante los casos concretos que los jueces debemos resolver, hay que buscar alternativas que den prioridad al derecho a la vida, y también adoptar medidas más estrictas de sanción y prevención de los daños que puede estar causando la aplicación de una biotecnología que pone en riesgo a esos seres humanos.
Por otro lado, converge en la total falta de base de sustentación, que no se tenga en cuenta la cierta posibilidad de dar al embrión en adopción para que sea implantado en otro seno materno y con ello, además de dar cumplimiento a las máximas jurídicas que fueron sindicadas antes, preservar adecuadamente el derecho a vivir de los embriones crioconservados.
En ello, cabe sin duda suscitar la necesaria e imprescindible intervención de un tutor y/o del Ministerio Pupilar que conlleve a proteger los innegables derechos de tales personas humanas (“embrión y/o embriones”), así como llevar adelante todas las acciones necesarias, convenientes y pertinentes para lograr su definitiva adopción.
De allí que corresponda, en mi opinión, no sólo revocar la resolución de primera instancia, sino además ordenar que los embriones permanezcan congelados hasta tanto se arbitre lo necesario y conducente para lograr lo establecido anteriormente, e incluso librar oficio a las autoridades Nacionales del Ministerio de Salud, así como al Ministerio de
Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que -lapso mediantese hagan cargo del costo del mantenimiento de los embriones en cuestión, ello en consideración a la obligación constitucional de preservar y atender a la salud de toda persona humana que habita este suelo, de la que no son ajenos los huevos y/o cigotos de los que da cuenta el presente caso. Carlos A. Bellucci. Juez de Cámara.
Fundamentos del Dr. Gastón M. Polo Olivera:
I.- La Defensora de Menores de la instancia anterior apeló contra el decreto de fs. 44 del registro digital del Lex 100; el recurso fue concedido en fs. 46, segundo párrafo.
Cuestionó la decisión del magistrado de grado, en cuanto hizo saber a los peticionarios que no resultó menester autorización judicial para disponer el cese de la crioconservación de los embriones -obtenidos mediante técnicas de reproducción humana asistida- así como que debían ocurrir por la vía y forma que corresponda a los fines de la resolución del contrato que al respecto habrían celebrado.
Elevadas las actuaciones a esta alzada, el Ministerio Público de la Defensa ante esta instancia sostuvo y fundó el remedio procesal articulado mediante el dictamen presentado a fs. 58/62, que fue sustanciado con los promotores de las presentes actuaciones a fs. 65/70, integrándose por último la cuestión con el Ministerio Público Fiscal, que en el dictamen que se vincula digitalmente a la presente, postuló la admisión del recurso deducido y la revocación del decisorio apelado, en el entendimiento que cabe desestimar la petición formulada.
II.- Así formulada la cuestión, el asunto que motiva la intervención de este tribunal se circunscribe a determinar si resulta necesaria o no la autorización judicial requerida por los peticionarios y, en su caso, si corresponde admitir o denegar tal solicitud, toda vez que el recurso por ellos articulado a fs. 53, con el objeto que las costas devengadas sean impuestas al Poder Legislativo de la Nación, mereció la providencia de fs. 54, por la cual se les hizo saber que nada se resolvió con relación a los gastos causídicos, al tratarse de un proceso voluntario, sin que los interesados cuestionaran tal temperamento, ni interpusieran tampoco queja alguna ante esta alzada.
III.- De tal modo, considero en primer lugar que no es posible compartir el razonamiento que ha conducido al juez de grado a concluir que resulta innecesaria la autorización peticionada en autos.
Contrariamente a lo postulado en el pronunciamiento recurrido, la apuntada ausencia de una norma específica que regule la situación de la “persona que no fue aún implantada en el seno materno”, no es un argumento suficiente para considerar que exista libre disponibilidad respecto de la utilización o el destino que pueda darse a los embriones
conservados de manera artificial.
Desde el punto de vista meramente contractual, no basta para sostener tal posición la argüida interpretación que se efectúa en el decisorio apelado respecto del acta de consentimiento informado que los interesados habrían suscripto.
Es que a pesar que allí se hubiera previsto el eventual cese de la conservación de los embriones, en la medida que ello no se oponga a la regulación dictada o que en el futuro se dicte, la relevancia de la temática objeto de decisión obsta a que la voluntad de los propios peticionarios pueda suplir la venia judicial que ellos mismos solicitaron, o que aquello que contractualmente convinieron se erija como única fuente de sustento del temperamento adoptado, en especial, cuando en dicho instrumento también se consignó que, en su caso, al no existir regulación específica, el destino de los embriones debía ser dispuesto “con intervención de la autoridad competente”.
Así, la recta lectura de la pieza en examen permite concluir, en grado de hipótesis, que el eventual cese de crioconservación de embriones oportunamente concertado con la firma de las partes (empresa de conservación y los aportantes genéticos) sólo sería factible convencionalmente en el caso que existiera una ley que permitiera tal
disposición.
Claramente esto no ocurre y por eso mismo las partes han requerido la autorización en examen.
Ausente esta regulación legal específica acerca del punto, aquella disposición convencional prevista en la detallada instrumentación del consentimiento informado acompañado, emerge carente de la condición que la torne operativa (arg. CCCN: 279, 962 y 963), impotente pues de regular la situación jurídica actual en estudio (CCCN: 963, 1003, 1004, 1061 y cc.).
Adviértase lo siguiente: la ley 26.994, que sancionó el Código Civil y Comercial actualmente vigente desde el 1ro. de agosto de 2015, en su artículo 9no. estableció explícitamente como normas transitorias del CCCN que “(l)a protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación)”.
Conforme la interpretación de la ley, de acuerdo al artículo 2 del CCCN, es claro que el legislador ha procrastinado en una legislación especial ulterior la “protección” del embrión no implantado.
Recuérdese además que el más alto Tribunal ha considerado que las leyes deben interpretarse según el sentido propio de sus palabras, sin violentar su sentido específico (CSJN, 27.7.76, Fallos 295:376).
De tal manera, ausente esa ley, prevista por el legislador no para la disposición, gestión o regulación sencillamente de la situación de embriones no implantados crioconservados, la eliminación de los mismos emerge a priori como una decisión contraria a la invocada protección legal, por tanto su libre disposición (y consecuentemente su eliminación causada por interrupción de los medios de conservación) resultan un escenario contrario a esa anunciada regulación, aún pendiente.
Si se ha previsto explícitamente una ley especial para esa mentada protección, y siendo que la eliminación de los embriones aparece como un temperamento claramente irreversible, dado que supone el fin de su existencia, inevitable resulta concluir que la operatividad de una ley protectoria futura resultaría estéril si se permitiera, sin más, el cese de los métodos de conservación de aquello que se pretende tutelar.
Se concluye pues, que el mentado “vacío legal” que impone la inexistencia de la procrastinada ley especial, no permite concluir per se la aplicación del principio de reserva contemplado por el CN: 19 (vgr. lo que no está prohibido, está permitido), pues afecta otro principio también emergente de aquella misma disposición Fundamental: el principio alterum non laedere. Sobre estas cuestiones volveré más adelante.
IV.- Determinada, entonces, la insoslayable necesidad de un pronunciamiento judicial en los casos que -como ocurre en la especie- se pretende interrumpir la crioconservación de embriones no implantados, entiendo que la autorización a tal fin peticionada no puede ser admitida.
Resulta harto debatida la naturaleza jurídica del embrión in vitro.
Y el debate en ese tema finca en si es acreedor de la condición y protección propia de toda persona humana, o no lo es.
Es más, las posiciones son tan férreas, que se discrepa que exista materia de discusión en este aspecto, negando la legitimidad misma de la argumentación contraria: los defensores de una y otra postura sostienen con absoluta convicción que ya se encuentra definida la cuestión a su favor en función de la letra misma de nuestro Derecho Positivo, sin que exista resquicio para debate alguno.
Al margen de tales convicciones, existe efectivamente un debate abierto en relación con la disposición hoy contemplada por el artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación. Y el conflicto finca sustancialmente en la interpretación del concepto de “concepción” y su relación tanto con las restantes normas vinculadas del código (arts. 20, 21, 57, 560, 561, 562, 563 y 564, 566, 2279 y cc.), como con los tratados internacionales suscriptos por la República Argentina (CN:75-22) y otras normas vinculadas (ley 26.994:9; ley 26.862 -ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida- TRHA) y su decreto reglamentario (dec. 956/13).
En efecto, existen diversos criterios para determinar cuándo existe una vida distinta con idoneidad tal de reservar para sí la condición de persona humana conforme nuestro Derecho, en relación a la particular circunstancia del embrión in vitro.
Así puede mencionarse la fecundación como momento mismo de la concepción prevista por el CCCN:19. Una vez fecundado el óvulo por el espermatozoide, constituye una célula única con dos núcleos de 23 cromosomas cada uno (ovocito pronucleado). Desde esta perspectiva, desde ese momento esa nueva vida merece la protección del derecho y el reconocimiento como persona.
Otros consideran que la concepción se da en la denominada singamia, evolución resultante luego de 24 horas de la fecundación, donde aparece el cigoto, célula con 46 cromosomas. El cigoto contiene -de manera individual e irrepetible- toda la información genética del nuevo individuo.
Otra corriente considera que la anidación (14 días después de la fecundación) resulta un hito cualitativo en la evolución del cigoto, considerado ésta como la fijación en el útero materno. Se fundamenta este momento como dirimente en que hasta esa oportunidad, el núcleo puede dividirse y formar gemelos monocigóticos o univitelinos, o bien fundirse con otro u otros y constituir quimeras o mosaicos genéticos. Se remarca también que la mitad de los cigotos no logran anidar, por cuanto no resultaría lógico considerar -desde esta perspectiva- que exista vida humana antes de ese momento fundamental. Anidación y gestación parecen dos caras de una misma moneda. Se ha considerado aquí que “el embrión, carece de status legal y moral como persona o ser humano, por lo menos hasta los 14 días a contar de la fecundación en que concluye el proceso de anidación y comienza la diferenciación celular en embrión ya que antes de este término puede no anidar, transformarse en una mola o tumor o subdividirse gemelarmente… hasta ese momento nos encontraríamos con un preembrión que, si bien es vida humana y por ello debería tener un reconocimiento moral suficiente, no alcanza a ser una persona por nacer o persona (humana)” (las citas de los mentados criterios hasta acá son de Rivera, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, t. I, 7ma. Edición, pág. 679 y siguientes).
Por último, se considera determinante para otorgar la protección de persona humana, la formación de los rudimentos del sistema nervioso central, mediante la génesis de la corteza cerebral y el dibujo del surco neural (Rivera, op. cit., pág. 681; ver asimismo la medulosa obra de Noemí G. de Rempel, La Protección Jurídica del Embrión, donde no sólo efectúa un detallado racconto de criterios científicos acerca del inicio del ser humano, sino también una valiosa comparación tanto de legislación extranjera como de los criterios seguidos por las grandes religiones monoteístas y análisis desde la filosofía; ed. EDIAR, pág. 38 y ss.).
Estimo que este inacabado debate es importante, en la sencilla inteligencia que si se considera al embrión como persona humana, entonces sí tendrá la protección y la recepción de derechos que el extenso desarrollo de la sociedad le ha reconocido al ser humano. Y si no alcanza el status de persona humana, se hallaría reducido a la cosificación, a la ausencia de entidad, descartable, quizás transable, utilizable (v. Figueroa Yáñez, El Embrión como persona y como Sujeto de Derechos, en Bioética y Derecho, Bergel y Minyersky coordinadores, pág. 283 y ss., quien en una postura algo pendular sostuvo que los embriones son cosas muebles, pero que merecen el trato que corresponde a la dignidad del hombre).
O bien una posición intermedia, en cuanto considera que el embrión in vitro no es persona pero tampoco es cosa, siendo pues una categoría distinta y novedosa (ver Lamm, El Comienzo de la Personalidad Jurídica en el Código Civil y Comercial, en Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Personas Humanas; ver también el meduloso trabajo desarrollado por Herrera y Lamm, Técnicas de Reproducción Humana Asistida, en Bioética en el Código Civil y Comercial de la Nación (varios autores), ed. Thomson Reuters La Ley, pág. 363 y ss.).
La ley 26.862, vigente antes que el Código Civil y Comercial de la Nación, autoriza que existan embriones cuya implantación no se encuentre prevista (no hay un límite numérico para su creación), ni impone su implantación; asimismo, se prevé la existencia de “bancos de embriones”, como es el caso acá. Ni esa norma ni el decreto reglamentario establecen positivamente la naturaleza jurídica del embrión.
Júzgase que no es función de un tribunal de Justicia definir aquello que es materia de un análisis interdisciplinario y merecedor de un debate profundo en el ámbito legislativo de nuestra sociedad, y que se ha preservado específicamente para una norma especial ulterior.
Sin embargo, el Derecho cuenta con elementos actuales suficientes para definir la cuestión, aún con ese debate abierto e inconcluso, y pendiente la legislación especial que regule tan delicada materia.
Considérese que existe cierto consenso en postular que la cuestión referida al estatuto jurídico del embrión, y particularmente del embrión in vitro, es derivación del avance de la biotecnología, por ende, materia de estudio de la bioética, y consecuentemente, objeto de análisis y consideración jurídica, de lo que se ha denominado bioderecho, que enlaza las normas jurídicas vinculadas a la bioética.
Autorizada doctrina ha entendido que la bioética es el estudio sistemático de las dimensiones morales -incluyendo visión moral, decisiones, conducta y políticas- de las ciencias de la vida y el cuidado de la salud, empleando una variedad de metodologías éticas en un espacio interdisciplinario (Hooft, en Anancefalia e Interrupción del embarazo: una visión integradora a la luz de la bioética y los Derechos Humanos; en Bergel-Minyersky, op. cit., pág. 348, con cita de Reich, en Encyclopedia of Bioethics).
Bergel explica que la bioética, como derivación etimológica de los términos griegos “bios” y “ethike” (bios como significado de vida humana, no vida orgánica -zoé- y ethos, del que deriva ethike, con tres acepciones: carácter, costumbre y lugar), surgió como la expresión de la necesaria subordinación de la ciencia al hombre, como guardiana del respeto a la dignidad de la persona, particularmente en situaciones de gran vulnerabilidad. Con cita de Hottois, postuló que la definición de bioética no desemboca en la determinación de un concepto simple y unívoco, en tanto
trata diversas cuestiones: aquellas suscitadas por los avances novedosos (investigaciones y aplicaciones) de tecnociencias biomédicas que implican la manipulación del ser vivo (especialmente el humano); cuestiones de dimensión ética; el desarrollo el doble plano práctico y discursivo; y el ámbito de confrontación de múltiples grupos de interés. Así concluye que es un problema bioético aspectos tales tan diversos como el estatuto del embrión humano, la solución perentoria de asignar un turno quirúrgico a un sujeto cuando el acceso es limitado (Bergel y AA, Bioética en el Código Civil y Comercial de la Nación, pág. 4 y 19, ed. Thomson Reuters).
Asimismo, explica este autor -con cita de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la Unesco de 2005- que la bioética circunscribe un ámbito especial de los derechos humanos: el vinculado a la protección del hombre frente a los avances de las tecnociencias y ante las acciones que vulneran las generaciones futuras.
Así, el objetivo común es, en definitiva, el resguardo de la dignidad humana.
La bioética participa, pues, de igual dinámica y apunta a los mismos objetivos que aquellos Derechos Humanos consagrados: la bioética entra en el campo ampliado de los derechos humanos para proteger la dignidad de los seres humanos en la esfera que le es reservada. Esto se explica claramente si se recuerda que tales derechos tienen su origen en los derechos del hombre propios de su condición y de su naturaleza intrínseca, conforme los inveterados principios de la Revolución Francesa de 1789.
Desde esta particular perspectiva, desde el prisma de los Derechos Humanos, entendidos éstos en forma global como la proyección normativa de la naturaleza humana, o en otras palabras, como el ser humano como creación sagrada, revestida de juridicidad (Manili, el bloque de constitucionalidad, La aplicación de las normas internacionales de derechos humanos en el ámbito interno; 2da. Ed. Pág. 48), se impone la adopción de un criterio precautorio ante el vacío legal.
En efecto, ante este escenario y la indiscutida -desde cualquier criterio que se aborde la cuestión- existencia de vida humana con una potencialidad latente y artificialmente creada y suspendida en su desarrollo producto del avance de la Ciencia y la Tecnología, el temperamento jurídicamente aceptable, conforme los elementales principios consagrados por la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por nuestra Nación, impone la conservación de los embriones in vitro.
Pues si bien es posible concluir que no existe una posición pacífica en cuanto a la naturaleza jurídica del embrión in vitro, cierto es que no es posible categorizarlo como una simple cosa, sujeta a la libre disposición, ni al ejercicio sobre sí del derecho de propiedad sencillamente, ni tampoco aparece armónica la identificación categórica como persona humana, considerase que el legislador -ante un debate social y multidisciplinar no concluido- lo ha dotado de una protección jurídica con el simple expediente de imponer en la ley 26.994:9 el deber del dictado de una ley especial que vele por su condición. El embrión humano tiene, así, un marco jurídico de protección que impide, en el estado actual de la regulación jurídica, disponer sin más de él, sea en la cesación de la crioconservación o en cualquier otra ajena al destino que han determinado los donantes genéticos, la naturaleza y el avance de la ciencia y de la tecnología médicas.
Así se ha expuesto por un lado que el embrión goza de la protección propia que corresponde a todo ser humano, con independencia de su concepción en el vientre materno o su formación mediante técnicas de fecundación in vitro, ya que en ambos casos ostenta la condición de humanidad, vale decir, tiene la misma sustantividad humana (conf. Alterini, Jorge H. “Código Civil y Comercial comentado”, t. I, pág. 175).
El tratamiento del embrión humano, dada la fragilidad y vulnerabilidad, la potencialidad de desarrollo en una persona con todas sus capacidades y potestades, impone la adopción de un temperamento expectante y de un criterio protectorio, independientemente de la categorización jurídica que se le asigne: se trata de la génesis de la naturaleza misma de nuestra especie, que demanda dignidad y una consideración respetuosa de su existencia.
No es ajeno a mi consideración el debate suscitado por el texto final del artículo 19, citado tanto por los peticionarios como por el Sr. Fiscal de Cámara. Tampoco lo son los proyectos de ley que han transitado, sin mayor suerte, los claustros del Poder Legislativo, con la intención de llenar el vacío legal que generó la exclusión del mentado segundo párrafo de esa norma, conforme la redacción original del anteproyecto.
Sin embargo, no es menos cierto que esa disposición no existe en el actual articulado del Código Civil y Comercial de la Nación, y que los proyectos de ley no han pasado de ese estado en el Congreso. El intercambio de ideas, de valores y de consideraciones en la sociedad así lo han querido, y debe pues confiarse en la dinámica legisferante y el juego de los mecanismos democráticos (que conforman el núcleo de nuestra Constitución Nacional) que así lo han dispuesto. Su omisión no es, pues, casual o accidental. Desde esta óptica, no es posible darle a un párrafo eliminado en un artículo del CCCN y a una ley inexistente una espectral vigencia que, efectivamente, no tienen en la realidad ni representan derecho positivo actual.
Ante la ausencia de la prevista ley de protección del embrión no implantado, conforme el artículo 9 de la ley 26.994, el temperamento a seguir no puede ser otro que preservar aquéllos hasta tanto se de el imperioso debate con intervención multidisciplinar, intercultural y social y de dicte aquella normativa, a efectos de llenar definitivamente este vacío legal que, indefectiblemente, ha generado zozobra e incertidumbre tanto en los actores como en otras personas en iguales condiciones.
Invariablemente, este tópico debería tener un lugar destacado en la agenda legislativa de nuestro país.
Por lo demás, esta fundamentación no se advierte enervada con base en el fallo dictado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 28/11/2012, en autos “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica” (public. en LL 2013-A-160), que ha sido citado por los peticionarios para fundar su pretensión, en el entendimiento que, a partir de la doctrina allí sentada, que por cierto estiman obligatoria, puede concluirse que el concepto de concepción debe ser interpretado como sinónimo de anidación y que el embrión no implantado, al carecer de toda posibilidad de desarrollo independiente, no resulta titular del derecho a vida receptado en el artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Ello así, pues aun cuando los pronunciamientos del referido tribunal constituyen una guía para la interpretación de los preceptos convencionales (conf. CSJN, Fallos 318:514, 321:3555, 323:4130 y 335:1126, entre otros), no tienen carácter vinculante si no fueron dictados en procesos contenciosos contra el Estado argentino y dentro del marco de sus potestades remediales (conf. CSJN, Fallos 340:47), a la vez que por aplicación del principio de efectividad mínima de los fallos dictados en aquel ámbito internacional, debe prevalecer la protección que rige en el derecho interno, en la medida que resulte más eficaz, tal como ocurre en el caso, donde se postula un marco tuitivo más amplio.
Precisamente en este sentido, ha sostenido la Corte Federal que los tratados internacionales únicamente pueden mejorar la tutela de los derechos y no empeorarla, de modo tal que no cabe entenderlos como restrictivos de las prerrogativas existentes en el ordenamiento interno al momento de su sanción (conf. CSJN, Fallos 329:2986).
No se trata, pues, de desmerecer los motivos personales que han llevado a los peticionarios a manifestar que actualmente carecen de voluntad de formar una familia, que no desean donar los embriones y que únicamente pretenden interrumpir su crioconservación, ni tampoco de desconocer el costo anual que -según denuncian- insumiría su mantenimiento, sino por el contrario, de adoptar una decisión que resulta acorde con la protección de la vida humana como un valor superior que entiendo debe ser reconocido en favor del embrión extracorpóreo y que la ausencia de una regulación específica que legisle en concreto su destino o utilización, sólo impone la adopción de un temperamento expectante, sin frustrar las posibilidades que ese ser vivo inicial puede tener, máxime cuando el invocado derecho a no conformar una familia no resultaría afectado, al no imponerse aquí la compulsiva implantación de los embriones de que se trata.
A modo de conclusión, puede decirse pues que el legislador ha previsto en la mentada ley 26.994:9, entre las normas transitorias del CCCN que “(l)a protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (Corresponde al artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación)”.
Siendo que esa normativa deberá contemplar no sólo la regulación de embriones crioconservados, tanto aquéllos que en el futuro se logren sino el destino de los actualmente ya existentes, conforme la ya vigente ley 26.862 y sus normas reglamentarias y complementarias, permitir su actual eliminación importa cuanto menos cercenar la chance de una regulación legal favorable a su posterior desarrollo, en franca contradicción a principios precautorios tales como la prevención del daño contemplada por el CCCN:1710 y ss. (arg. CN:19).
En efecto, siendo el embrión, indiscutidamente, la génesis de la especie humana, su consideración exige el máximo de los cuidados y máxima responsabilidad. El avance en la ciencia y la tecnología para el desarrollo de procedimientos de reproducción humana asistida imponen la regulación legal permanente, dinámica -no estática- e interdisciplinaria vinculada con el constante desarrollo del conocimiento humano.
De tal modo, la decisión “por defecto”, ante la inexistencia de normativa específica, en contra del sentido tuitivo dispuesto por la ley 26.994:9 (Código Civil y Comercial de la Nación), para la imprescindible regulación de la situación de los embriones no implantados, no puede ser su destrucción sino su conservación. Pues la ulterior regulación, que necesariamente deberá regir la situación de los actuales y los futuros embriones obtenidos mediante técnicas de reproducción humana asistida y conservados a bajas temperaturas, requiere para su adecuada operatividad la necesaria y sencilla existencia o, más simplemente, vida de ellos. Es evidente que siendo que esa normativa se encuentra aún pendiente como derecho positivo, la destrucción aparece como un evento irreversible e inaceptable en función de tales objetivos.
En sentido análogo se ha resuelto que los embriones no implantados, después de la realización de un estudio de diagnóstico genético preimplantatorio, deben recibir protección jurídica a través de una medida cautelar de no innovar para su crioconservación, que prohíba cualquier manipulación, destrucción o descarte de aquéllos, hasta tanto se dicte la ley a la que alude el art. 9 de la ley 26.994 (conf. Cám. Fed. San Martín, sala I, 12.11.2014, “G., y S. c/ O.S.D.E. s/ prestaciones médicas”; AR/JUR/52907/2014).
No se desconoce el conflicto de intereses que se evidencia en los peticionarios y en la protección de la vida de los embriones aquí propuesta. Ni de manera alguna puede ser cuestionado un conflicto que debió ser evitado mediante una disposición legal largamente demorada, como bien exponen en el escrito inaugural.
Sin embargo, como correctamente se indica en el dictamen del Fiscal de Cámara, el derecho a la salud reproductiva y la voluntad de procrear que sin duda asiste a los peticionarios, no pueden en el actual estado de la legislación vigente considerarse comprensivos de la posibilidad de decidir el descarte o la destrucción de los embriones que se han formado extracorpóreamente y no han sido implantados, pues -como fue desarrollado más arriba- resulta innegable que aun cuando se discuta su condición jurídica, existe un inequívoco ámbito de tutela del que derivan límites y restricciones, que justamente obstan a que se proceda del modo pretendido por los peticionarios.
Nótese que más allá de las normas precedentemente citadas y de aquéllas contenidas en los tratados internacionales reseñados por los Ministerios Públicos, el artículo 57 del Código Civil y Comercial de la Nación también contempla un claro marco de protección, al prohibir las prácticas destinadas a producir una alteración genética de los embriones, que se transmita a su descendencia, sin formular distinción alguna según se trate de concepción corpórea o extracorpórea.
De allí que, con independencia de la condición jurídica que pudiera asignarse al ovocito, existe un infranqueable ámbito de tutela que corresponde respetar, que impone su preservación y que, por ende, veda su descarte o destrucción, máxime cuando se está en presencia de alternativas menos gravosas, que no conllevan la conculcación de los derechos de quienes en su oportunidad exteriorizaron su voluntad de procrear, ya que en la especie no se dirime puntualmente una temática que involucre el derecho a la salud o a la libertad reproductiva de los interesados, quienes válidamente pueden decidir la no realización de nuevos tratamientos, sin que para ello sea necesaria la interrupción de la crioconservación.
En tal contexto, tampoco las normas contenidas en la ley 26.529, texto según ley 26.742, permiten convalidar la solución propuesta por el juez de grado, toda vez que no se advierte configurado en el caso un supuesto de enfermedad irreversible o incurable, ni un estadio terminal, que pudieran justificar la autorización para el retiro de las medidas de soporte vital extraordinarias o desproporcionadas, en los términos previstos en los artículos 2°, inciso e) y 5°, inciso g) del citado cuerpo normativo, en especial, cuando no ha sido siquiera invocada la inviabilidad de los embriones en cuestión.
Por último, la ley de interrupción del embarazo invocada por los actores (arg. ley 27.610) plantea una falsa analogía y una equivocada asimilación respecto de los ribetes del asunto en examen.
Ello pues los valores jurídicos allí contemplados, y la resolución de la preeminencia de intereses jurídicos en juego consultados en esa normativa, tiene la singular intervención de los derechos fundamentales de la gestante involucrados en la regulación, además de considerar la situación de embarazo de esa persona (arg. ley 27.610:2), escenario manifiestamente ajeno en la cuestión vinculada a embriones in vitro.
Su inaplicabilidad en la especie aparece, pues, manifiesta y por ende exime de mayores consideraciones acá.
En función de la decisión tutelar que estimo cabe adoptar, conforme las consideraciones precedentemente expuestas y el principio protectorio aquí operativo, entiendo que corresponde revocar el pronunciamiento recurrido y, en consecuencia, desestimar el pedido de autorización solicitado en autos, así como también dar intervención -en la instancia de grado- al Ministerio Púbico de la Defensa aquí apelante, para que sin perjuicio de la posición contractual de los peticionarios respecto de la empresa que gira con el nombre de fantasía “Procrearte”, puedan adoptarse las diligencias pertinentes para el debido cumplimiento de la decisión de este Tribunal en relación con la preservación de los embriones cuya consideración ha sido materia de estas actuaciones. Gastón M. Polo Olivera. Juez de Cámara.
Fecha de firma: 09/04/2021
Alta en sistema: 12/04/2021
Firmado por: CARLOS ALFREDO BELLUCCI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: CARLOS CARRANZA CASARES, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GASTON MATIAS POLO OLIVERA, JUEZ DE CAMARA