Autor: Beccar Varela, Andrés
Publicado en: DFyP 2020 (agosto), 18/08/2020, 187
Cita Online: AR/DOC/2399/2020

Sumario:

I. Introducción.
II. Naturaleza jurídica del proceso de violencia familiar y de las medidas de protección.
III. Características singulares del proceso de violencia en el fuero de familia.
IV. Efectos nocivos de los procesos de violencia.
V. Recomendaciones orientadas a evitar el dictado de medidas abusivas o excesivas en los procesos de violencia.
VI. Conclusión.

I. Introducción
Puede resultar inoportuno analizar con ojo crítico las leyes que tienen por finalidad prevenir situaciones de violencia familiar o de género en el contexto sociocultural argentino actual; la realidad nos indica que el número de femicidios cometidos en la Argentina durante el año 2019 alcanzó la cantidad de 252 (1), que entre el 1 de enero y el 30 de abril de 2020 se registraron 106 (2), y que la violencia contra las mujeres no da tregua a pesar de la mayor conciencia que existe en la sociedad sobre este flagelo.
Esta trágica realidad requiere que exista abundante legislación con la finalidad de prevenir y erradicar la violencia familiar y de género (3). Claramente, ello debe celebrarse. Sin embargo, el avance de los institutos en derecho (y en todas las disciplinas en general) impone la necesidad de hacer evolucionar los consensos a los que se ha arribado, que sin dudas se han materializado en leyes que distan de ser perfectas y que, por ende, resultan perfectibles. En otras palabras, el derecho no resulta ajeno a la dialéctica, lo que implica que toda tesis —por más avalada que se encuentre en una época o sociedad determinada— será seguida de una antítesis y luego de una síntesis que, a su vez, se convertirá nuevamente en tesis. Así evoluciona el pensamiento humano.
Claro está que en el presente artículo no se desarrollará —bajo ningún concepto— una suerte de antítesis al importante consenso existente respecto de la necesidad de que existan sistemas que protejan a las mujeres, niños y niñas frente a la amenaza de sufrir (o de continuar sufriendo) situaciones de violencia. Nada más lejano a esto.
De lo que se trata es, entonces, de analizar la normativa existente y la forma en que esta es aplicada por los distintos operadores jurídicos para encontrar el modo en que los mecanismos de protección en cuestión pueden ser perfeccionados.
Ya adentrándonos en el meollo de la cuestión, es de destacar que se ha escrito mucho sobre la necesidad y los aciertos sobre las leyes de violencia —que, insisto, son imprescindibles—, pero muy poco sobre sus efectos adversos, que muchas veces pueden ser graves, y hasta incluso, generar más daños que mejorías. Además, algunas voces (generalmente poco escuchadas) se han alzado para denunciar abusos en la utilización de las mencionadas leyes, ante la frecuente aparición de casos de denunciantes que se amparan en estas leyes, pero con fines totalmente distintos a aquellos buscados por el legislador al consagrarlas.
Es alarmante la cantidad de procesos de violencia que se promueven por día en el fuero de familia, lo que claramente revela una faceta miserable de la humanidad; en la gran mayoría las denuncias que se efectúan tienen una base fáctica real y que merece una rápida y eficaz respuesta de parte de los distintos órganos estatales intervinientes, por la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima y el riesgo que se cierne sobre ella.
Pero a su vez, es preocupante observar cómo muchas veces se abusa de este medio, ya sea acudiendo a él para obtener otros fines ajenos a su verdadero propósito o porque se dictan medidas con extremada liviandad o ligereza, como partiendo de una presunción de que todo hombre es violento, que conducen a situaciones injustas que terminan provocando mayores males que los que se pretenden evitar o hacer cesar.
La circunstancia innegable de que en la gran mayoría de los casos de violencia que se denuncian en la justicia la presunta víctima es una mujer y el presunto violento es el hombre no significa que ser violento sea una condición sine qua non del ser masculino.
La propia experiencia profesional de quien suscribe permite testimoniar sobre estas condenables prácticas y sobre la aplicación desmedida o apresurada de las medidas previstas en las leyes de violencia, que muchas veces terminan haciendo realidad el refrán que dice: «peor el remedio que la enfermedad».
Es pues sobre estos efectos adversos que versará el presente trabajo, con la expectativa de que contribuya a perfeccionar la implementación de las leyes sobre violencia en el fuero de familia.

II. Naturaleza jurídica del proceso de violencia familiar y de las medidas de protección

Existe consenso acerca de que los procesos que se fundamentan en las leyes de violencia se ubican entre los llamados procesos urgentes.
El proceso urgente es aquel que se agota en sí mismo y que no está condicionado al resultado de un proceso principal (4).
La urgencia y el riesgo son los criterios con los que se debe evaluar la necesidad, los alcances y los límites de la intervención judicial y es dentro de ese proceso urgente y precario (limitación probatoria) que el/la juez/a, frente a la denuncia, deberá también valorar la procedencia e improcedencia de la denuncia formulada (5).
Morello describe a estos procesos urgentes como los procedimientos que tienen como único objeto la prevención o cesación de un daño, independientemente de los reclamos que las partes puedan formular en otros procesos de conocimiento, siendo la nota característica de estos la prevalencia en el trámite del principio de celeridad, el cual obliga a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad, con la finalidad de acordar una tutela eficaz (6).
En cuanto a la naturaleza jurídica de las medidas de protección que el/la juez/a está autorizado a dictar, la doctrina mayoritaria sostiene que se trata de medidas autosatisfactivas (7), esto es, soluciones urgentes que se agotan con su despacho favorable, no siendo, entonces, necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (8).
Lo autosatisfactivo significa que las medidas, con su solo pronunciamiento, son suficientes para agotar la pretensión, sin necesidad de esperar una ulterior decisión, o sea que no hay que iniciar una posterior petición, porque con la sola denuncia de violencia familiar y la posterior resolución de las medidas, ya alcanza (9).
Viene al caso recordar que los presupuestos de admisión para el dictado de las medidas autosatisfactivas son los mismos que los que se exigen para las medidas cautelares, esto es, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, para que ello ocurra es necesario comprobar, al menos, la apariencia o verosimilitud de los hechos fundantes del derecho invocado por el actor (10). Ahora bien, la verosimilitud del derecho se comprueba analizando los hechos invocados y la prueba arrimada. Es decir, debe exigirse una actividad probatoria, aunque sea mínima.
En resumidas cuentas, los hechos denunciados deben tener un respaldo probatorio, por más que sea precario.
Si bien —como recién se dijo— los requisitos necesarios para su dictado son los mismos que los de las medidas cautelares, el recaudo de la verosimilitud del derecho en las autosatisfactivas ha sido definido no como una simple posibilidad o apariencia, sino como «fuerte probabilidad» cercana a la certeza de que el derecho material del postulante sea «atendible», por lo que en estos casos debe ser más exhaustivo aún del que se exige para la procedencia de las medidas cautelares (11).
En este sentido se ha dicho que, al ser la medida autosatisfactiva definitiva, agotando el conflicto con su despacho, el/la juez/a deberá apreciar, si se quiere con criterio inverso, «que es prácticamente improbable que el peticionante no tenga el derecho» y que es el caso mismo que determinará cuán fuerte ha de ser esa probabilidad en lo concreto (puede ser «fuerte, muy fuerte o fortísima»), pero siempre —con mayor o menor grado— supera la mera apariencia o verosimilitud y se acerca a la certeza (12).
Pero tratándose de las medidas de protección que prevén las leyes de violencia, por más que la mayoría de la doctrina las encuadre como medidas autosatisfactivas, tienen la particularidad de que, para su procedencia, aquella verosimilitud del derecho, que como se dijo, debería apreciarse con mayor rigor que el que se exige para el resto de las medidas cautelares, se devalúa completamente, rebajándose a una «mera sospecha» del maltrato (13).
Para justificar ello se sostiene, por un lado, la dificultad de producir prueba por hechos de violencia que generalmente ocurren en la intimidad de un hogar, y por el otro, la urgencia en que sea atendido el pedido bajo riesgo de sufrir un daño inminente e irreparable.

III. Características singulares del proceso de violencia en el fuero de familia (14)

El proceso de violencia comienza con una denuncia que, en la práctica, generalmente se formula oralmente por la persona afectada ante un organismo habilitado para ello.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se suele hacer ante la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de la Nación (OVD). En esta repartición un Equipo Interdisciplinario de profesionales integrado por un abogado, un psicólogo y un asistente social será el encargado de entrevistar a la persona denunciante y de confeccionar el Acta de los hechos de violencia relatados y el Informe de Riesgo, que en el mismo día o al siguiente son remitidos al juzgado de familia que resulte sorteado.

Si la denuncia se practica en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, esta se puede formular, también en forma oral, ante una comisaría, fiscalía u oficina municipal, y, labrada el acta correspondiente, se deriva al juzgado de familia que resulte sorteado. Una vez en el juzgado, la persona denunciante será atendida por algún funcionario del juzgado o del Equipo Técnico para ratificar y/o ampliar la denuncia, quien volcará en un informe su impresión sobre la verosimilitud de los hechos denunciados y el riesgo evidenciado. También puede ocurrir que la denuncia que se deriva al Juzgado venga acompañada de un informe de riesgo ya elaborado en la repartición receptora.
A partir de que el informe llega al juez, en el mismo día —o al día siguiente—, el justiciable ya obtiene una resolución judicial que admite o no alguna o algunas medidas de protección contempladas en las leyes de violencia. En la práctica el/la juez/a, para resolver, se apoya exclusivamente en las conclusiones del informe elaborado por los efectores que entrevistan a la persona denunciante, las cuales se expiden sobre la verosimilitud de los hechos denunciados y la graduación del riesgo en el que aquella se encontraría.
De esta manera, se erige el informe de la OVD —en CABA— o del Equipo Técnico o funcionario que recibe al denunciante —en los juzgados provinciales— como único elemento para determinar la verosimilitud de los hechos denunciados y la graduación de su gravedad, en la gran mayoría de los casos, a partir pura y exclusivamente de un relato unilateral de la persona denunciante.
Es decir, basta con un relato unilateral de la supuesta víctima de violencia, y luego de una única entrevista personal con uno o más profesionales (psicólogo/a y/o abogado/a y/o asistente social), que en el mejor de los casos no supera las dos horas, para que se motoricen medidas enderezadas a que cese el riesgo que se cierne sobre la presunta víctima de seguir sufriendo violencia.
Es evidente que se trata, pues, de un proceso urgente, que tiene entonces la particularidad de que, para el dictado de las medidas que prevé la ley, no requiere de ninguna prueba que diera sustento al relato unilateral del denunciante, sino que alcanza la mera sospecha de que aquel podría ser cierto.
Basta la mera sospecha, sustentada únicamente en el relato unilateral del denunciante. En este sentido, se ha afirmado que de lo que se trata es solamente de prevenir o evitar un riesgo, dar amparo a la víctima de la violencia, que es algo completamente distinto a acreditar la verosimilitud del derecho invocado o fumus bonis iuris (15), que en este tipo de procesos no se exige.
Podría cuestionarse esta afirmación sosteniéndose que el informe que realizan los facultativos que entrevistan personalmente al denunciante califica como material probatorio idóneo para acreditar, prima facie, la sinceridad de la denuncia. Pero no es así, en primer lugar, porque ese material proviene exclusivamente de los dichos del denunciante y aunque según el experto quede a la vista su sinceridad, esta no basta para acreditar la verdad de la situación. Podrá también el experto hacerse un cuadro de situación que concluya en la «personalidad violenta» del denunciado, pero tampoco esta, de ser cierta, alcanzaría para probar que cometió en la realidad hechos violentos.
Para que se entienda mejor esta conclusión, transcribiré primero fragmentos de una denuncia de violencia realizada en la OVD y el informe de riesgo realizado por el Equipo Interdisciplinario, y, en segundo término, el acta de una entrevista personal entre la denunciante y una asistente social del ET de un juzgado de provincia, y el respectivo informe elaborado por dicha profesional.
Se aclara que se omitirá toda mención relativa a la identificación de los expedientes judiciales que contienen las denuncias e informes que se transcriben y se modificarán los nombres reales a los fines de preservar la intimidad de las partes involucradas.
III.1. Caso 1: Denuncia efectuada el 28/03/2019. Matrimonio de más de 20 años entre Fernanda y Roberto, con dos hijos: Joaquín, de 16 años y Camila, de 15 años.
Fragmentos de la denuncia:
Con relación al episodio que motiva su presencia en esta OVD, refiere: «El miércoles alrededor de las 14, 14.30 horas, ya veníamos de cinco días previos con mucha tensión, no nos dirigíamos la palabra. Entonces la noche del martes, dado la tensión decido de ir a dormir al cuarto de mi hija. Nos levantamos el miércoles desarrollando cada uno sus tareas habituales. … Se va a su trabajo y regresa alrededor de las 14 horas. Yo estaba con mi hijo Joaquín que acababa de regresar del colegio. Él me dice: ‘Vine para acá porque quiero que hablemos a ver qué vamos a hacer’. Entonces le digo: ‘Roberto, vos sabes que yo me quiero separar y no estar más casada.
No quiero estar más en este matrimonio, que no soy feliz’. Él me dice: ‘¿Sabés que fui a la localidad de San Martín y unos tipos vinieron y me apuntaron con un revólver?’. Eso a mí me sorprende y le digo a qué fue al barrio de San Martín, y le digo que está Joaquín en la cocina y me dice que no le importa. Me dice: ‘Yo me puse a pensar que pasaría si a mí me pasa algo’. La amenaza que yo entiendo es que yo voy asiduamente al barrio de San Martín, allí vive mi hermana y yo entendí como un ‘Tené cuidado’, amenazante. Después antes de irme a la
psicóloga me dijo: ‘Está bien, anda, esa es la última vez que vas a hablar’. Él no quería que yo vaya a la sesión y yo le dije que no me la iba a perder. Agarré y traté de salir corriendo e irme de mi casa. Me fui. Yo le tengo mucho miedo, llegue a la psicóloga con palpitaciones, taquicardia y la psicóloga me dice si quería que llame a OSDE y me dice que no, y llamó directamente al 144, y ellos aconsejaron a que venga a hacer la denuncia a la OVD, dado que mi psicóloga conoce los antecedentes. De la psicóloga, llamé por teléfono a mi hermana y preparé la ropa. La pasé a buscar a mi hija del colegio, la dejé en casa, me fui a la casa de mi hermana y nos vinimos a la OVD…».
Preguntada por la relación paterna filial, dice: «A los hijos los tiene captados a través de lo económico, les compra los mejores celulares, zapatillas y ropa. Y es como que se los pone en contra mío. Yo en casa soy la nada misma. Soy la inútil, inservible. Lo que tengo que estar para lo que ellos necesiten y que no me salga de ese lugar, que haga una actividad distinta porque él me controla permanentemente y a través de mis hijos».
Preguntada sobre los alcances que les otorga a las expresiones: «¿Sabés que fui a la localidad de San Martín y unos tipos vinieron y me apuntaron con un revólver? Está bien, anda, esa es la última vez que vas a hablar», manifiesta: «Yo lo viví como una amenaza, como que no cuidó, que lo hizo a propósito, que mi hijo estaba presente. Yo le tengo mucho miedo, yo creo que él me ha amenazado muchas veces con pegarme un tiro, que iba a utilizar munición gruesa. Que si yo estaba con él iba a utilizar munición gruesa».
Preguntada sobre si otras personas han escuchado o tomado conocimiento de esas expresiones, responde:
«Mi hijo Joaquín y no sé si mi empleada».
Fragmentos del Informe Interdisciplinario de Situación de Riesgo:
«Dinámica del vínculo.
«Surge una vinculación desde sus inicios basadas en un eje de dominación y sometimiento donde se habría manifestado un desequilibrio de poderes entre la dicente y su cónyuge. El Sr. ejercería un trato violento de modalidad verbal / psicológica, simbólica, económica y física durante los años de convivencia, con una frecuencia diaria en la actualidad. Los indicadores emergentes son humillaciones, denigraciones, insultos sexistas, zamarreos, decisiones unilaterales respecto a los gastos y manejo del dinero, fuerte adhesión a modelos estereotipados y sexistas.
«La violencia tendría características de cíclica y crónica, atravesando las fases del ciclo de esta y perpetuándose de ese modo el maltrato.
«Surge una denuncia anterior en el año 2018 por violencia, interviniendo el Juzgado Civil otorgando medidas cautelares que, al ser incumplidas, habrían sido revisadas por el juzgado o prorrogadas por otros 6 meses. Las medidas fueron notificadas, pero también habrían sido incumplidas, manipulando a sus hijos a los fines de llegar a la dicente. Ante la situación de presunto hostigamiento a sus hijos, la dicente habría aceptado el retorno del Sr. a la casa, a los dos meses de la cautelar.
«Respecto de la Sra. Fernanda al momento de la entrevista.
«Se trata de una persona sin ingresos propios, su trabajo en es el hogar como ama de casa, decisión que habría sido tomadas por su esposo, teniendo que abandonar su actividad laboral y no participando en la empresa familiar.
«Su red social no sería de contención y protección, ya que la dicente no la haría partícipe de su situación por sentimientos de vergüenza y culpa.
«Su red familiar estaría presente, y sería de apoyo y ayuda.
«Surgen antecedentes de conflictiva parental en su niñez.
«No surgen historias de otras parejas.
«Emergen características como baja estima, dependencia emocional y económica, sentimientos de temor, inseguridad, desconfianza ante las reacciones de su esposo.
«Se encontraría asistiendo a terapia psicológica especializada en violencia desde el año 2018.
«En lo atinente al Sr. Roberto, del relato surge que:
«Se trataría de una persona con ingresos propios y altos, producto de su actividad laboral como empresario y dueño de una pyme.
«Su conducta sería dominante, autoritaria, posesiva y controladora.
«Ejercería un poder y de manipulación respecto a sus hijos a los fines de encontrar aliados en la conflictiva con la madre de estos.
«Habría obstaculizado las actividades sociales y laborales con el objetivo de aislar a la dicente, abandonándolas, siendo relegada a las tareas domésticas y de crianza.
«No surge la existencia de armas de fuego, pero serían reiteradas las amenazas de muerte con la explícita mención de un arma de fuego, utilizando esto como herramienta de sometimiento generando temor en la dicente.
«Desplegaría una conducta de doble fachada siendo amable y sociable en el ámbito público y violento en el privado.
«Respecto a su vinculación paterno/filial sería de manipulación, a través de cuestiones económicas, a los fines de conseguir aliados en la conflictiva.
«Su hijo e hija serían testigos del maltrato paterno contra la madre. No intervendrían en dichas situaciones».
Medidas judiciales decretadas:
«Resuelvo: Decretar las siguientes medidas con carácter cautelar, y por el término de 60 días, sin que las mismas impliquen pronunciamiento alguno en relación con la persona del denunciado: A) Decretar la exclusión del hogar del Sr. Roberto del inmueble sito en … B) Autorizar, una vez excluido el denunciado, el inmediato ingreso de la Sra. Fernanda y de sus hijos menores al domicilio denunciado».
Luego, con motivo de un recurso de reposición interpuesto por la denunciante porque no se había ordenado la prohibición de acercamiento del denunciado respecto a los hijos, se resolvió: «Disponer la prohibición de que el Sr. Roberto acceda al domicilio sito en … y/o a cualquier lugar donde se encuentren sus hijos, aun ocasionalmente en un radio de 300 metros».
III.2. Caso 2: Denuncia efectuada el 23/02/2020 ante la Comisaría de la Mujer de Vicente López.
Denunciante: Camila, divorciada de Nicolás, el denunciado. Un hijo en común, Martín, de 4 años. Además, Camila tiene un hijo llamado Marcos, de 14 años, fruto de una unión anterior.
Términos de la denuncia:
«Que en el día de la fecha y siendo las 7:45 hs. es que manda un mensaje por WhatsApp al causante consultando el bienestar del menor y en qué horario podía ir a retirarlo a lo que el denunciado contesta: ‹no te lo voy a dar, si vos no me explicas bien la situación a anda a la policía› textual. Según la dicente el causante le exige que le cuente todo lo que había hablado con su hijo Marcos [14] de un episodio de discusión que había mantenido la dicente con el denunciado. En otro tramo de la conversación de WhatsApp el masculino le refirió que el menor Martín se encontraba bien y que lo vaya a buscar cuando quisiera. A lo que la dicente por los antecedentes de violencia que sufrió por parte del denunciado teme por su integridad física y como también de la integridad psicológica y emocional del menor Martin que de haberse una situación de violencia. Que en el día de la fecha se encuentra de licencia por Violencia de Género del área de la Mujer de Trenes Argentinos desde el 13 de febrero del corriente a raíz de un episodio donde el causante dejó encerrada en su domicilio de San Fernando manifestando que no se encontraba en condiciones y que se comunicó con los progenitores de la Sra. Camila para que la vayan a buscar, pero la dicente logra salir por la puerta de la cocina. Se deja asentado que la femenina no denunció con anterioridad ya que su psicóloga la había recomendado que arreglara la situación de manera que no dañara a los chicos. Es por ello por lo que solicita la siguiente medida cautelar: ‹Prohibición de acceso/acercamiento al hogar y lugares de trabajos, estudio y esparcimiento›».
Informe de la trabajadora Social del Juzgado:
«La que suscribe, Lic. …, Perito Trabajadora Social, cumple en informar que, de la entrevista mantenida con la actora, se evalúa que es una situación de moderado a alto riesgo.
«De la entrevista se advierte que la actora y el denunciado han sido pareja desde el 2011 al 2016, que del fruto de dicha relación tienen un hijo en común.
«Se advierten diversas tipologías de violencia: psicológica y física.
«Indicadores: modelos comunicacionales altamente disfuncionales, insultos, reproches, naturalización de la actora frente a ciertos episodios de violencia, actos celotípicos, no aceptación de la disolución del vínculo amoroso, privación del libre merodeo (encierro), antecedente de golpe físico. Por lo expuesto es opinión de esta perito que hacer lugar a la medida solicitada por la actora permitiría brindar un marco adecuado de contención preservando la integridad de todo el grupo familiar».
La medida judicial decretada:
«Prohibir el acercamiento de Nicolás a la persona de la denunciante, la Sra. Camila, en el lugar en que se encuentre, por el plazo de 60 días corridos, contados a partir de la notificación de la medida, fijando un perímetro de restricción de 100 metros de la persona del denunciante».

Los informes transcriptos despiertan los siguientes interrogantes:
¿Cómo saben los facultativos que intervinieron en una única entrevista si los temores o miedos que describe la persona denunciante son auténticos, o si son razonables?
¿Cuál es la «garantía» de que no esté manipulando discusiones de pareja legítimas, exagerando sus términos, para lograr propósitos ajenos a la finalidad del proceso de violencia?
¿Cómo se descarta que no es la persona denunciante la que está manipulando a sus hijos construyendo e interpretando escenas de conflicto exclusivamente marital para ejercer mayor presión sobre el otro progenitor?
¿Cómo se demuestra que la violencia es unidireccional y no el producto de un juego interactivo donde uno provoca el descontrol del otro a través de provocaciones verbales y cuestionamientos insidiosos?
A partir de los dos casos citados —se podrían transcribir muchos más, pero ello provocaría que el presente ensayo se tornara harto extenso y menos atractivo para su lectura— se puede advertir cómo allí los respectivos informes de riesgo dan por supuesto, a partir de un único relato unilateral, que habría existido violencia, llegando incluso a efectuar una suerte de interpretación de los hechos denunciados para encuadrarlos en algunos de los supuestos de violencia, donde la denunciante siempre es la víctima y el denunciado el victimario. Allí se
califica al denunciado, sin haberlo visto nunca, solo por el discurso del denunciante, y no siempre referidos a hechos actuales verificables sino a dudosos datos históricos absolutamente subjetivos (16).
Más allá de los dos casos citados, la realidad es que todos los informes de riesgo se sustentan única y exclusivamente en el relato de la persona denunciante, sin ninguna prueba que las confirmare, como presumiendo iuris et de iure su buena fe.
Por ello, la realidad es que en la práctica no se requiere ninguna acreditación de la verosimilitud del derecho como presupuesto de admisibilidad de las medidas que se puedan dictar.
Surge entonces la pregunta inevitable de cuál es el derecho de defensa que le asiste al denunciado, si con tan solo un relato, y de un informe elaborado a partir de ese único relato, sin ninguna prueba que lo avale o sustente, se dictan medidas que pueden llegar a ser muy gravosas, como puede ser la exclusión del hogar o una prohibición de contacto y comunicación con los hijos.
Además, dada la rapidez con que se dictan y ejecutan las medidas en el marco del proceso de violencia, es harto difícil que en la práctica lleguen a estudio al Tribunal de alzada los recursos de apelación que el denunciado pueda interponer sin haberse vuelto abstracta la cuestión debatida.
Ocurre que, apelada una medida y concedido el recurso con efecto devolutivo, esta comienza a ejecutarse de todas maneras. Luego, una vez sustanciado el recurso, se eleva el incidente de apelación al Superior, pero cuando este se encuentra en condiciones de dictar sentencia, la cuestión se ha tornado abstracta por haber vencido el plazo de vigencia de la medida apelada.
Podemos entonces afirmar que en los procesos de violencia el derecho de defensa del denunciado se encuentra completamente erosionado.
Podrá sostenerse que ello es válido cuándo hay un interés tutelado tan importante como es el derecho humano fundamental a vivir sin violencia (17), o la protección de la integridad física o psicológica de una persona, y este puede ser lesionada de no actuar en forma inmediata, pero ello implicaría dejar de lado la garantía constitucional de la defensa en juicio, consagrada en el art. 18 de la CN, por lo que de admitirse un cercenamiento tan elocuente de semejante garantía esencial para un Estado de Derecho, al menos debería exigirse un mínimo de verosimilitud de la sinceridad de la denuncia, para limitar el riesgo de dictar medidas injustas que puedan generar graves perjuicios.
Esta celeridad con la que opera todo proceso de violencia constituye sin lugar a duda un logradísimo acierto porque le brinda al justiciable que realmente padece una situación de violencia, sin costo alguno, una respuesta inmediata y muchas veces eficaz frente al conflicto planteado. La tutela judicial efectiva en esta clase de procesos se verifica en su mejor expresión cuando realmente existe violencia.
Pero al mismo tiempo, este sistema se presta para acoger casos que se disfrazan como supuestos de violencia cuando en realidad no lo son, para obtener el dictado de medidas severas como la exclusión del hogar o la prohibición de acercamiento del denunciado hacia los hijos, que difícilmente se obtendrían, o por lo menos tan rápido, a través de otra clase de proceso.
Son innumerables los casos «fabricados», en los cuales una persona acude al proceso de violencia para lograren 24 o 48 hs. la exclusión del hogar de su cónyuge o conviviente, y para alcanzar dicho cometido, le basta con narrar distintos hechos, muchos tomados de la realidad, pero tergiversados, porque se revisten o decoran con adjetivaciones direccionadas a encuadrar el relato dentro del perfil en abstracto de un sujeto víctima de violencia acosado por un violento.
Muchas veces el proceso de violencia se convierte en un maligno recurso victimario que daña a los niños de la separación y el divorcio, en aras de pulsiones vengativas de los progenitores, generadas por el divorcio, fraguando denuncias, abusando de la aparente ingenua credibilidad de funcionarios, cuando no aconsejada por profesionales fanáticos o carentes de ética. Una industria que, argumentando la protección de los niños, los usa y abusa en aras de sus intereses (18).
Recurrir entonces al mecanismo de la denuncia por violencia muchas veces termina convirtiéndose en una maniobra de abuso de una herramienta destinada a paliar situaciones de riesgo cierto, perjudicando innecesariamente en el camino al incorrectamente acusado de un falso hecho de violencia familiar, provocando situaciones injustas que acaban generando mayores males que los que se pretenden evitar o hacer cesar.

IV. Efectos nocivos de los procesos de violencia

Hay medidas que autorizan a dictar las leyes de violencia que son sumamente gravosas, como ser la de exclusión del hogar y la de prohibición de acercamiento del denunciado hacia los hijos.
Se trata de medidas graves porque afectan derechos fundamentales de la persona humana, como lo es el derecho a la vivienda y el derecho a mantener un regular y fluido contacto entre el hijo y su progenitor.
También se puede lesionar este último derecho haciendo abuso de la prohibición de acercamiento entre los adultos.
Ahora bien, cuando la denuncia se basa en hechos falsos, que se disfrazan como supuestos de violencia cuando en rigor no lo son, o que de alguna manera no configuran una situación de violencia con suficiente entidad como para justificar el dictado de medidas severas, ocurre que, paradójicamente, la denuncia de violencia termina provocando más violencia, dinamita el conflicto, y actúa como caldo de cultivo de nuevos estallidos.
Para comprender mejor esto analicemos las medidas mencionadas de a una.

IV.1. La exclusión del hogar
La atribución del hogar de un cónyuge o un conviviente —y la exclusión del otro como contrapartida— está contemplada en el Cód. Civ. y Com. de la Nación en los arts. 443 y 536.
En ambos supuestos, para su admisión es necesario acreditar una serie de presupuestos que muy difícilmente puedan ser valorados en 24 o 48 hs., solo a partir de un relato unilateral de la persona denunciante, y sin ninguna intervención del denunciado. Se trata de una medida que es muy beneficiosa para quien la solicita, pero a la vez muy perjudicial para la contraparte, por lo que su concesión merece una prudente reflexión.
Ahora bien, también la exclusión del hogar se puede otorgar en casos de urgencia, cuando, por razones de violencia, está en riesgo la integridad física y/o psíquica de una o más personas.
En estos supuestos, desde ya que no hay tiempo para evaluar si se cumplen las pautas previstas en los citados arts. 443 y 526 del Cód. Civ. y Com., por el riesgo que se cierne sobre la persona denunciante, pero no obstante ello, los jueces deberían ser más prudentes al otorgar la exclusión del hogar, teniendo en cuenta el fundamental derecho que se está afectando con su concreción, y la dificultad de revertir la exclusión una vez vencido el plazo establecido cautelarmente.
Imaginemos por unos instantes a un cónyuge que de buenas a primeras es sorprendido en su casa por un patrullero que le ordena que en el acto se tiene que ir de allí porque un juez ordenó que fuera excluido del hogar con motivo de una denuncia de violencia familiar promovida por su esposa o conviviente, y en no menos de una hora debe recoger en un bolso algo de ropa y pertenencias personales y salir «eyectado» de su lugar de pertenencia.
Si la denuncia que motivara la orden judicial de exclusión fuera basada en hechos ciertos y graves de violencia que ponen en riesgo la integridad física de la persona denunciante, no hay más que aprobar la medida adoptada. En estos casos, la tutela judicial efectiva no debe ni puede fallar porque esta clase de violencia no admite ninguna tolerancia.
Pero si dicha denuncia se apoyara en hechos que no se encuentran comprendidos en actos de violencia, o que no tienen la gravedad necesaria para aplicar las leyes de violencia, la exclusión del hogar puede devenir en una medida gravísima para el denunciado, que, lejos de contribuir a lograr recomponer el conflicto familiar, lo agudiza. La exclusión del hogar se transforma entonces en un arma letal, que ataca de espaldas, provocando un enorme daño que herirá de muerte toda posibilidad de arribar a consenso alguno, y esa herida mortal no hará otra cosa que transformar el proceso de ruptura en un derrotero judicial plagado de litigios, donde los más perjudicados serán, lamentablemente, los hijos, víctimas inocentes de los conflictos de los adultos.
Es que, si la denuncia es falsa, el excluido se sentirá traicionado por la persona denunciante, humillado por el modo en que resulta apartado del hogar, e impotente frente a una decisión emanada del poder estatal que en la práctica no admite ninguna revisión.
Se trata de un trauma muy amargo, pesado, difícil de digerir, que provoca mucho desconcierto, desasosiego y rencor, sentimientos estos que perturban gravemente la salud psicológica del afectado, y que suelen reclamar revancha en el campo de juego judicial, aumentando la litigiosidad.
Podrá esgrimirse que el trauma no es tan grave teniendo en cuenta que la medida de exclusión tiene un plazo de vigencia acotado, pero ello en la práctica no sucede porque antes de vencerse el plazo, la persona denunciante suele pedir una prórroga de la medida —que se concede casi automáticamente—, o bien el excluido ya no regresa al hogar temiendo ser nuevamente excluido con una nueva orden.
Claramente de este escenario de hondo conflicto no se sale a partir de la vía del consenso, sino todo lo contrario; se enciende una espiral litigiosa que termina generando mucho más caos que el que se pretendía evitar o hacer cesar.
Recordemos que el art. 706 del Cód. Civ. y Com., luego de enumerar los principios generales que informan los procesos de familia, dispone que las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.
El/la juez/a de familia, entonces, tiene el deber de tener puesta la mirada en cómo se resuelve el conflicto familiar en su conjunto, y por ello no puede desentenderse de las consecuencias de sus decisiones y cómo repercutirán en el futuro.
Viene al caso explicar aquí la distinción entre «casos de violencia» y «casos con violencia» que nos enseñaba el prestigioso jurista, docente y escritor, Dr. Eduardo José Cárdenas, en su luminosa obra titulada Violencia en la pareja.
En los «casos con violencia», esta se desarrolla en un contexto de crisis eventual (el padre de familia ha perdido su trabajo, se quemó la casa, etcétera), coyuntural (la familia está en el período del predivorcio o del posdivorcio, o un hijo está entrando en la adolescencia y los padres están atónitos) o de desvalimiento (un miembro de la familia ha quedado discapacitado física o mentalmente). Estos no son «casos de violencia» sino «casos con violencia». No debe tratarse estos casos como «de» violencia, porque el foco no es esta sino el divorcio u otros problemas.
«Casos de violencia», en cambio, son aquellos que Frank Pittman incluiría entre las crisis estructurales (19).
Casos crónicos en que una mujer viene a pedir que se cite a su pareja para que deje de golpearla, o bien para separarse porque la golpea (a ella y quizá también a los hijos). Esta situación se ha transformado en cíclica y es probable que no sea la primera vez que la mujer acude a un servicio pidiendo ayuda. La estructura está congelada: solo se mueve en un circuito repetitivo en el cual las ideas, las emociones, las interacciones y las subestructuras son estereotipos inflexibles (20).
Entiendo que sea hace necesario tener presente esta distinción, porque en los casos «con violencia» es mucho más probable que se pueda contribuir a recuperar el orden alterado con un abordaje que en lugar de segregar a sus componentes los inste a alcanzar soluciones más constructivas (21). En estos casos, focalizar en la violencia poniendo el foco del problema únicamente en el acto violento, sin tener en cuenta la dinámica interactiva que puede provocarlo, traduce un enfoque reduccionista y lineal del conflicto, que difícilmente contribuya para
resolverlo. Por ello, considero indispensable que en los casos «con violencia» los jueces sean más cautos o prudentes a la hora de aplicar medidas severas que pueden conducir a segmentar el conflicto, y, por tanto, agravarlo.
En resumidas cuentas, medidas de exclusión del hogar que se dictan como consecuencia de falsas denuncias, o a raíz de hechos ciertos pero que no revisten gravedad suficiente para justificar una medida tan severa —y que el propio sistema admite que se cuelen por la ventana—, terminan provocando el encendido de una mecha que hará explotar por los aires la flexibilidad, la serenidad y la razonabilidad que se exigen para poder recomponer la conflictiva por la senda más saludable que sin duda es la de los consensos. Este modo de proceder culmina
convirtiendo en letra muerta la directiva emanada del citado art. 706 del Cód. Civ. y Com.

IV.2. La prohibición de acercamiento a los hijos
Es muy usual que en los procesos de violencia se ordenen medidas de prohibición de acercamiento entre el denunciado —casi siempre hombre— y sus hijos, por un plazo que puede ir de 30 hasta 120 días. Esta medida no se limita al acercamiento físico, sino a toda forma de comunicación, por cualquier medio que fuere.
Dicha prohibición, entonces, importa lisa y llanamente una suspensión absoluta de todo tipo de relación y comunicación entre el hijo y su progenitor.
Se trata de una medida muy severa debido a la relevancia que tiene para el sano desarrollo y crecimiento de los hijos la presencia en sus vidas de sus dos progenitores.
Expertos en el tema sostienen que «la interacción de los hijos con sus dos progenitores hace a la correcta estructuración del psiquismo del niño; a su autoestima personal; a generarle confianza en el mundo; a prevenirlo contra disfunciones y patologías psíquicas; en suma, a no quedarse desnutridos en el desarrollo de su identidad al perder la mitad de su linaje» (22).
Tan importante es, pues, el vínculo de todo niño con sus progenitores que el Estado argentino se obligó internacionalmente a velar por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos [art. 9.1. de la CDN (23)], y a que mantenga relaciones personales y contacto regular y fluido con ambos progenitores [art. 9.3. de la CDN (24)].
Esto significa que cuando estos derechos se están violando, el Estado Argentino deba adoptar todas las medidas necesarias que estén a su alcance para hacer cesar ese incumplimiento.
Por ello, el Poder Judicial, órgano del Estado, está obligado a implementar sin dilación alguna todas las medidas conducentes a restablecer el derecho del niño conculcado a mantener «relaciones personales y contacto directo» con su progenitor.
En el derecho argentino, la relevancia del derecho a mantener relaciones personales y comunicación fluida con ambos progenitores es incuestionable desde el momento en que su obstrucción constituye una conducta antijurídica punible, encuadrable en la figura del impedimento de contacto previsto por la ley 24.270.
Esta conducta delictual provoca graves daños en el progenitor que se ve privado de ver a su hijo, pero más aún, en este último.
En el ámbito del derecho de familia, se ha dicho que uno de los principios para determinar la idoneidad en el ejercicio del cuidado personal refiere a que el progenitor que la ostente garantice el contacto y facilite una adecuada y mejor comunicación de los hijos con el padre no conviviente (25). Este, a su vez, es el primer factor que, según nuestro derecho local, debe ponderar el/la juez/a a la hora de atribuir el cuidado personal de un hijo en forma unipersonal [art. 653, inc. a del Cód. Civ. y Com. (26)].
Dada la preeminencia de este derecho fundamental de todo niño a mantener relaciones personales y contacto regular y fluido con ambos progenitores, este solo puede ser limitado en casos excepcionales en que pueda comprometerse seriamente la integridad física y/o psíquica del hijo.
Estos casos excepcionales tienen que apreciarse con un criterio restrictivo y riguroso. El fundamento de esta posición es que las fáciles y ligeras decisiones que ordenen suspender el régimen de comunicación pueden llegar a importar un mecanismo nocivo que cause al niño severos trastornos, cuyos alcances pueden ser irremediables; y de ahí que se trata de unos de los pronunciamientos más graves que pueda dictar cualquier tribunal con competencia en asuntos de familia (27).
Por ello es por lo que en todos los procesos que han tenido por objeto la suspensión del régimen de comunicación —excepto los procesos de violencia—, para que procediera el pedido siempre se ha exigido la producción de pruebas terminantes que acreditaran las causas de extrema gravedad invocadas que justificaran la suspensión pretendida.
Ahora bien, en los procesos de violencia todos estos principios y criterios parecen quedar completamente ignorados.
En efecto, es llamativa la cantidad de veces que en el marco de dichos procesos se dictan medidas de prohibición de acercamiento entre el denunciado y sus hijos que suspenden el derecho fundamental de contacto y comunicación del niño con su progenitor. Como ya se dijo, estas medidas suelen tener un plazo de vigencia de 30 a 120 días, e incluso resultan ser fácilmente renovables. Durante dicho plazo, se obliga al denunciado a desaparecer por completo de la vida de su hijo.
Se trata de un verdadero impedimento de contacto, pero dispuesto por orden judicial.
Se dijo más arriba que el Estado argentino se había obligado internacionalmente a garantizar y respetar aquel derecho fundamental. No obstante, ello, es preocupante observar cómo en los procesos de violencia a los jueces no les tiembla el pulso para dictar prohibiciones de acercamiento entre progenitores e hijos que terminan provocando daños mayores de los que se pretendían evitar, e incluso, generando más violencia. Este daño se produce, desde ya, cuando la medida de prohibición se dicta a partir de hechos falsos, pero también ello ocurre
aún en casos donde efectivamente pudieron haber ocurrido hechos de violencia entre adultos en presencia de sus hijos o cuando estos pudieran haber sido sujetos pasivos directos de la violencia ejercida por su progenitor.
Es que no todo episodio de violencia en la que puedan estar involucrados los hijos tiene la gravedad que se requiere para justificar la prohibición de todo contacto con su progenitor.
Para ser más claro, pongamos como ejemplo una discusión fuerte entre dos progenitores, en el que uno llega a insultar al otro, y ello ocurre en presencia de un niño.
No hay duda, pues, de que se trata de una discusión violenta, en donde aparece claramente un progenitor agresor y el otro progenitor agredido, y un niño que también es víctima de violencia al haber estado allí presente y haber tenido que padecer un momento duro, de hostilidad.
Pero frente a este escenario, me pregunto qué es peor para el niño, si correr el riesgo de presenciar una discusión similar en el futuro, o que no pueda ver ni comunicarse ni contactarse, por ningún medio, con el progenitor que profirió el insultó, durante un mes o algunos más.O supongamos que, más grave aún, el progenitor insulta al hijo o le llega a propinar un escarmiento en un momento de suma tensión. ¿Merece ese hecho, de por sí grave, ser sancionado con la severidad que implica impedir todo contacto paterno filial durante un lapso prolongado de tiempo? ¿No es mucho más eficaz tratar el problema para evitar que se repita el escarmiento, con un abordaje diferente, que se traduzca en intervención en lugar de aislamiento o distanciamiento?
Con esto no pretendo decir que hay que tolerar la violencia. Lo que quiero señalar es que no todo hecho de violencia donde esté involucrado un niño o adolescente justifica dictar una medida tan gravosa que termina siendo mucho más perjudicial para el grupo familiar en conflicto, y por sobre todo, para el niño, provocando mayores males que los que se querían evitar o prevenir.
Los/as jueces, lamentablemente, suelen dictar la prohibición de acercamiento hacia los hijos, inaudita parte y sin escucharlos previamente, no solo a partir de denuncias falsas —que, como ya se dijo, el sistema permite que se cuelen fácilmente—, sino a partir de hechos que, si bien pueden considerarse violentos, no tienen la entidad suficiente como para merecer una medida tan grave, que a la postre termina provocando peores resultados.
Por ello es por lo que, en los procesos de violencia, aquel criterio riguroso y estricto que se mencionaba más arriba para valorar las causas excepcionales que justifican decretar la suspensión del derecho de comunicación erróneamente no se aplica.
Y más grave aún es que, en la mayoría de los casos, una vez dictada la medida, los jueces dan prácticamente por finalizada su intervención en el proceso, sin reparar luego si la medida fue o no beneficiosa en orden a disminuir la conflictiva del grupo familiar, y en concreto, sin reparar en los severos perjuicios que puede causarse a niños cuando se ordenan cortes abruptos de los vínculos materno o paterno-filiales mediante un mero análisis superficial de los hechos denunciados (28).
Se verifica en consecuencia un doble abuso. El primero, por parte del justiciable que requiere una medida severa a partir de hechos falsos o, aunque ciertos, no tienen la gravedad o entidad necesaria para justificar una orden tan extrema de prohibición de contacto materno o paterno filial. Y el segundo abuso es el que cometen los jueces, cuando en esos casos hacen lugar a dicha prohibición, inaudita parte, y sin siquiera escuchar previamente a los hijos menores afectados por la medida. En este sentido, se ha afirmado que es de lamentar que no pocas
veces se cometen excesos por los tribunales; y nos referimos a los casos en que se dispone la medida en comentario —la prohibición de acercamiento—, que es de por sí harto grave y delicada inaudita parte y sin realizar las verificaciones pertinentes; o de un modo indiscriminado para todo el grupo familiar; o, en fin, se las decreta con una amplitud tal que, a la postre, deviene perjudicial para los niños involucrados (29).
Y cuando estos abusos o excesos se producen —lo que ocurre muchas veces—, las medidas que se ordenan son claramente disvaliosas.
Sin ir más lejos, ello es lo que efectivamente ocurrió en el caso 1 comentado en el punto III.
Allí se había dictado la prohibición de acercamiento del denunciado Roberto hacia sus hijos Camila y Joaquín, de 15 y 16 años respectivamente, por supuestos hechos que, a mi entender, no tenían la entidad suficiente como para justificar la privación de un derecho tan fundamental como es el de mantener relaciones personales y comunicación fluida entre los hijos y sus progenitores.

Ello se puede advertir de los propios términos de la denuncia y del informe de riesgo.
En efecto, de allí se desprende que el episodio que motivara la denuncia, según el relato unilateral de Fernanda, la denunciante, consistió en una conversación que habría mantenido con su cónyuge, Roberto, el día 27 de marzo de 2019, a partir de la cual se sintió amenazada.
En relación con los hijos, la denunciante solo hace dos menciones:
1. Que su hijo Joaquín, durante la conversación, estaba en la cocina.
2. Al ser preguntada por la relación paterno filial, respondió: «A los hijos los tiene captados a través de lo económico, les compra los mejores celulares, zapatillas y ropa. Y es como se los pone en contra mío». Y a partir de dicho único relato unilateral, los facultativos de la OVD se arriesgan a dejar sentado que el Sr. Roberto «ejercería su poder y de manipulación respecto de sus hijos a los fines de encontrar aliados en la conflictiva con la madre de estos», que «la vinculación paterno filial sería de manipulación, a través de cuestiones económicas, a los fines de conseguir aliados en la conflictiva» y que «su hijo y su hija serían testigos del maltrato paterno contra la madre».
Estas afirmaciones realizadas —aclaro que empleando verbos potenciales—, se sustentan únicamente en el relato de la denunciante, sin ninguna prueba que las confirmare.
Incluso van más allá de lo dicho por la actora, cuando por ejemplo expresan que «su hijo y su hija serían testigos del maltrato paterno contra la madre».
Resultaba claro, pues, que más allá de la veracidad o no de la denuncia, el episodio que la motivaba no tenía la gravedad que se requiere para justificar la suspensión del contacto de sus hijos con su progenitor.
Al contrario, lo que resultaba grave y perjudicial para el sano desarrollo de sus hijos, en una edad tan particular como es la adolescencia, era que se lo privara de la presencia de uno de sus progenitores, como lo ordenara la medida cuestionada.
Sin embargo, la jueza interviniente decretó una prohibición de acercamiento de Roberto hacia sus dos hijos Camila y Joaquín, por el plazo de 60 días, destacando además que así lo resolvió sin haber siquiera escuchado previamente a los dos adolescentes.
Finalmente, vencido el plazo de la medida, los hijos volvieron a ver a Roberto e inmediatamente se fueron a vivir con él. Desde aquel entonces no volvieron a ver a Fernanda, debido al enojo que acumularon por el modo en que procedió y aún no le perdonan que haya efectuado una denuncia de violencia a consecuencia de la cual tuvieron que pasar 60 días sin poder ver a su padre, con quienes tenían y tienen un excelente vínculo. Con motivo de esto, el juzgado ordenó que los hijos iniciaran una terapia de revinculación en un centro especializado para ello.
Así como estos, se repiten con frecuencia procesos de violencia en donde se dictan medidas de prohibición de acercamiento que terminan provocando mucho más daño que el que se pretende evitar o prevenir.
Incluso muchas de estas medidas en varios casos han actuado como puntapié inicial de procesos de desvinculación paterno o materno filial que provocan un tortuoso y eterno tránsito litigioso en sede judicial a los fines de lograr la revinculación, con pronóstico reservado.
Desde ya, repito, hay incontables casos en donde la prohibición de acercamiento es sumamente necesaria para prevenir nuevos hechos que, de ocurrir, causarían un perjuicio mayor al que trae aparejado la suspensión del contacto entre el hijo y su progenitor, pero el objeto de este trabajo es poner el foco en los efectos adversos que trae aparejada la aplicación de las leyes de violencia, y no en su eficacia.
IV.3. Prohibición de acercamiento entre adultos y sus efectos colaterales Estas medidas se dictan automáticamente, cuando una persona denuncia que es maltratada o perturbada por otra. En principio, no habría razón alguna para plantear que estas medidas pudieran ser excesivas o irrazonables toda vez que es lógico que un/a juez garantice el pedido de un adulto de que no se le acerque una determinada
persona que lo estaría perturbando.
El problema se presenta muchas veces cuando hay hijos menores en común, y entonces, con motivo de la medida de prohibición de acercamiento ordenada, por más que sea entre los adultos, la persona denunciante se ampara en dicha prohibición para obstruir el contacto y la comunicación del denunciado con los hijos. Es penoso ver cuando un progenitor, una vez obtenida la orden de prohibición de acercamiento respecto del otro, bloquea toda posibilidad de intercambio telefónico o por cualquier otro medio para poder comunicarse con su hijo o para consensuar cómo concretar los encuentros con aquel, dado el impedimento de acercamiento entre los
adultos.
Esta indeseable maniobra fue advertida por varios jueces, quienes, a fines de desmotivarla, acuñan la práctica de incluir en sus resoluciones una instrucción que dice algo similar a esto: «Hágase saber que la persona denunciante deberá garantizar, por intermedio de un familiar o tercero responsable, el debido contacto del menor con el otro progenitor sin perjuicio del cabal cumplimiento de lo antes dispuesto».
Pero esta leyenda no supera el estatus de una simple expresión de deseo que muchas veces no se concreta en la realidad.

V. Recomendaciones orientadas a evitar el dictado de medidas abusivas o excesivas en los procesos de violencia

Lo expuesto en el punto precedente tuvo por objeto visibilizar el grave perjuicio que se provoca cuando se dictan una o más medidas a partir de una denuncia falsa de violencia, o cuando dichas medidas son excesivas en relación con la entidad de los hechos denunciados.
A continuación, se brindarán recomendaciones para evitar estos efectos nocivos, según sea que se dicte una medida de exclusión del hogar, de prohibición de acercamiento entre hijos y progenitores, o de prohibición de acercamiento entre adultos, cuando estos tienen hijos en común.
V.1. Medida de exclusión del hogar
1. Como ya se dijo más arriba, los jueces deberían ser más prudentes al otorgar la exclusión del hogar, teniendo en cuenta el fundamental derecho a la vivienda que está en juego, y la dificultad de revertir la exclusión una vez vencido el plazo establecido.
2. En la actualidad la regla es que esta medida se dicta inaudita parte, cuando correspondería que suceda lo contrario, es decir, que la regla general fuera no dictarla inaudita parte, habilitando el derecho de defensa del denunciado, ya sea mediante un traslado o la convocatoria a una audiencia, y cumplido ello, resolver lo más adecuado en relación con el conflicto puntual, que bien podría ser la exclusión del hogar u otra medida menos cruenta.
Solo excepcionalmente cabría su dictado inaudita parte en aquellos supuestos donde se acredite prima facie una fuerte probabilidad de la existencia de maltrato físico con riesgo para la vida o la integridad física de la persona denunciante.
3. Independientemente de que exista o no previa sustanciación, se recomienda que los jueces puedan advertir si se trata de un «caso de violencia» o de un «caso con violencia», pues ello debería tener incidencia en el plazo de la medida de exclusión.
En efecto, si se trata de un «caso con violencia», lo más prudente sería, de ser necesario dictar la medida de exclusión, que fuera dispuesta por un plazo breve, hasta la fijación de una pronta audiencia de conciliación —no de reconciliación— (30). De esta manera, el/la juez, al tomar contacto personal con el denunciado, puede escuchar sus puntos de vista en relación con el conflicto que afecta a las partes y al grupo familiar involucrado, y obtener mayores elementos para desentrañar cuál es la matriz del problema, y si es preciso, prolongar el plazo
de exclusión o proponer alternativas de solución del conflicto más constructivas. Es que no siempre que se denuncia violencia se está frente a una personalidad violenta que exige una medida tan severa, sino que bien puede tratarse de violencias situacionales por conflictos que requieren un abordaje menos cruento para su recomposición.
4. Ahora bien, una vez dictada la medida de exclusión, sin perjuicio de las vías recursivas que la persona excluida puede emplear —que, como ya vimos, en la práctica resultan inconducentes para revocar la medida—, considero que vencido el plazo de su vigencia, el/la juez debe convocar a una audiencia a ambas partes, a los fines de evaluar el impacto que ha tenido la ejecución de la medida en el grupo familiar involucrado e instarlas a lograr acuerdos que contribuyan a la armonía y paz familiar. A los fines de asegurar la comparecencia a la
audiencia, deberá convocarla bajo apercibimiento de fijar una fuerte multa al que no asistiere sin causa justificada, y a favor de la otra parte.
Es cierto que las leyes de violencia prevén audiencias con las partes, pero la realidad es que en la práctica se han convertido en una mera formalidad inoperante, donde los o las jueces casi nunca intervienen, a pesar de que las normas que informan el proceso de violencia ordenan la presencia del/la juez en las audiencias, inclusive, bajo pena de nulidad (31).
Se presenta entonces una grave paradoja por cuanto a sabiendas de haber dictado una medida muy severa como puede ser una exclusión del hogar, por entender que se ha producido un hecho grave de violencia en el ámbito familiar que justifica su dictado, una vez ordenada la medida prácticamente se desentienden del caso, ignorando el principio fundamental de inmediación que recepta el art. 706 del Cód. Civ. y Com., cuando, al contrario, deberían adoptar un rol mucho más activo y comprometido, involucrándose en el asunto, tomando contacto personal con las partes (y en su caso, con los hijos) e instándolas a modificar o readecuar sus conductas en aras de hacer cesar o prevenir futuros episodios de violencia.
En nada conmueve lo recién expuesto la prohibición que establece el art. 28 de la ley 26.485 a las audiencias de mediación o conciliación. Es que no hay que perder de vista que esta norma se encuentra inserta en el marco de una ley pensada para situaciones de violencia donde se verifica un grave desequilibrio de poder entre el género masculino y el femenino, y muchos de los casos de violencia que se denuncian no encuadran en esta categoría, razón por la cual, dicha ley no sería aplicable.
Más allá de lo recién expuesto, la mentada prohibición es muy discutible pues resulta obvio que una norma genérica y abstracta, no puede vedar al juez de familia una de sus principales funciones, como es la de propender a la búsqueda de soluciones y acuerdos. Es precisamente el/la juez de familia, quien, en cumplimiento de su deber de proteger a la familia y de propender a la solución pacífica de los conflictos (art.
706 del Cód. Civ. y Com.), se encuentra en mejores condiciones para evaluar si es prudente, según las particularidades del caso concreto, convocar o no a las partes para una mediación o conciliación, y no una norma genérica y abstracta (32).
5. También, en caso de que la persona denunciante requiriera la prórroga de la medida, esta no debiera concederse sin previa sustanciación con el denunciado, y sin el soporte de alguna prueba que acredite los motivos invocados, al menos prima facie.

V.2. Prohibición de acercamiento a los hijos
Siempre existió consenso tanto por la doctrina y la jurisprudencia acerca del criterio estricto y riguroso que se debe emplear para hacer excepción al derecho fundamental de todo niño a mantener trato personal y comunicación fluida con ambos progenitores.
Como ya se dijo, la prohibición de acercamiento entre progenitor y el hijo, que se traduce en un impedimento de contacto absoluto, es una medida muy grave. Por ello, solo cabe otorgarla en casos extremos, debidamente acreditados.
No existe ningún fundamento razonable que avale que en los procesos de violencia ello sea ignorado, y mucho menos cuando en aquellas denuncias donde se invoca que el denunciado ha cometido hechos de violencia que ponen en riesgo la integridad psicofísica de niños o adolescentes, podría neutralizarse dicho riesgo disponiendo, en lugar de una prohibición de todo contacto, un régimen provisorio de encuentros supervisados o asistidos, con la intervención de algún profesional idóneo.
De esta manera, se favorece la continuidad del vínculo y se evita el riesgo temido. Por ello es fundamental que, frente a cualquier petición que tenga por objeto prohibir el acercamiento del denunciado hacia su hijo, el/la juez, antes de resolver, adopte los siguientes recaudos:
1. Se escuche previamente al hijo.
En ningún caso debería soslayarse el derecho de todo niño, niña o adolescente, a ser escuchado en todo asunto que los involucre [art. 12 de la CDN (33)].
Si hay una medida que los puede afectar formidablemente, es precisamente la de prohibición de todo contacto con uno de sus progenitores, y por ello no se comprende cómo, en los procesos de violencia, este derecho fundamental se viola cuando dicha medida se dicta.
La efectiva realización del concepto de autonomía progresiva requiere la previa escucha del niño, niña o adolescente, frente a cualquier cuestión que lo involucre.
Esta exigencia también surge ya de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes que, receptando el principio general del art. 12 de la CDN incorporó el art. 3° —como recaudo integrante del concepto de interés superior— el derecho de los niños «a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos», respetando su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.
También el art 24 de dicha ley enuncia el derecho «a participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernen y en aquellos que tengan interés… en todos los ámbitos, estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo» (concs. arts. 19 y 27, CDN).
Pues para el Comité sobre los Derechos del Niño, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que se erige como principio rector en toda cuestión que involucre o afecte a niños, niñas y adolescentes, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales y comunitarios.

Al respecto, la observación general 12 del año 2009 del Comité de los Derechos del Niño establece que recae sobre los Estados parte la clara obligación jurídica de reconocer ese derecho y garantizar su observancia escuchando las opiniones del niño y teniéndolas debidamente en cuenta.
Por ello es por lo que considero que es indispensable, antes de dictar una medida de prohibición de contacto y comunicación entre progenitores e hijos, contar previamente con la opinión del niño o adolescente involucrado en el conflicto, que es el principal afectado.
Si se ordena una medida de este calibre sin escucharlos previamente, se los está negando como personas, como sujetos de derecho, por lo que dicha medida se torna nula.
Así lo ha entendido reiteradamente la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al señalar:
«en los casos en que los tribunales jurisdiccionales resuelven cuestiones que involucran a menores sin previamente haberlos conocido y escuchado, dicha deficiencia procedimental que repercute en los derechos sustanciales de quienes se postulan como pretendidamente tutelados, genera la nulidad del pronunciamiento así dictado». (Ac. 87.754, sent. del 9-II-2005; ac. 71.380, sent. del 24-X-2001; ac. 72.890, sent. del 19-II-2002; ac. 78.446, sent. del 27-VI-2001; entre otras).
2. Se escuche previamente al demandado, a través de una audiencia urgente o un traslado breve. La notificación de la audiencia o del traslado, para evitar demoras, se puede realizar por cualquier medio, incluso, mediante comunicación telefónica de oficio por el juzgado interviniente.
Considero que la garantía de la defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la CN no puede ser dejada de lado en estos casos, so pretexto de un potencial peligro, a no ser que ello se encuentre acreditado con prueba suficiente.
3. Al momento de resolver, el/la juez, en caso de considerar que procede limitar el contacto materno o paterno filial, siempre deberá optar, como primera opción, por ordenar un régimen de contacto asistido.
4. En caso de que deba necesariamente dictarse la medida inaudita parte, esta debería tener una vigencia breve, que no supere el mes, hasta la fijación de una audiencia con el juez o la jueza, en la cual sean convocados las partes y los hijos, bajo apercibimiento de levantar la medida en caso de incomparecencia de la persona denunciante con los hijos y de prorrogarla en caso de incomparecencia injustificada de la persona denunciada.
V.3. Prohibición de acercamiento entre adultos cuando hay hijos menores
Para evitar que esta medida sea abusivamente aprovechada por la persona denunciante para impedir el contacto del hijo con el denunciado, será necesario que el/la juez/a, en la audiencia prevista en el art. 5° de la ley 24.417 —si el proceso tramita en CABA— o en las previstas en el art. 11 de la ley 12.569 —si tramita en la provincia de Buenos Aires— inste a las partes a formular propuestas de readecuación del régimen provisorio de cuidado o de comunicación que estaba vigente antes del dictado de la medida —dada la prohibición de acercamiento entre los adultos—, y en caso de no lograrse consenso al respecto, deberá resolverlo el/la juez/a cautelarmente.

VI. Conclusión
No se puede negar que la violencia, ya sea familiar o de género, sigue siendo un flagelo que obliga a seguir trabajando intensamente para erradicarla o al menos, para que disminuya.
Lamentablemente las estadísticas demuestran que tanto los femicidios como las denuncias de violencia se incrementan año a año.
Esto abre la puerta para interrogarse si los procesos de violencia están siendo o no eficaces para desalentar la violencia y si merecen ser revisados para evitar que el conflicto que es llevado a la justicia quede reducido —como ocurre en casi todos los casos— a la existencia de una víctima que hay que proteger y un agresor al que hay que apartar y marginar, en lugar de que el proceso de violencia actúe como una real herramienta que integre a todos los actores del conflicto en la búsqueda de soluciones más profundas y no simples parches que solo hagan bajar la fiebre de la violencia, pero sin curarla.
Finalmente, entiendo que no se puede seguir haciendo la «vista gorda» a tantas denuncias en las cuales la persona denunciante miente o tergiversa los hechos, y a la ligereza o liviandad de jueces que dictan medidas severas, «por las dudas», sin ninguna prueba que acredite la sinceridad de la denuncia, provocando así graves perjuicios que lejos de conducir a solucionar o reducir el conflicto, lo agravan.
Creo necesario revisar si corresponde que el recaudo de la verosimilitud del derecho deba mantenerse rebajado a la categoría de «mera sospecha».
La expectativa de máxima efectividad de la tutela judicial efectiva no debe subordinar el respeto de las garantías individuales de las personas sometidas a proceso.
Hay que seguir intensificando las acciones para erradicar la violencia, pero siempre hay que hacerlo reafirmando el modelo del Estado respetuoso de las garantías individuales, dentro de los tratados internacionales de derechos humanos, la Constitución Nacional y la ley. El poder del Estado, bajo ningún pretexto, es ilimitado.
No puede valerse de cualquier medio o procedimiento para alcanzar sus objetivos. De lo contrario, todos estaremos en peligro. Y regresaríamos a viejos y oscuros tiempos que, se supone, habíamos superado.

(1) Según el Registro Nacional de Femicidios de la Justicia Argentina, Corte Suprema de la Nación, publicado en https://www.csjn.gov.ar/omrecopilacion/omfemicidio/homefemicidio.html
(2) Cifra que se desprende del Observatorio de las Violencias de Género «Ahora Que Sí Nos Ven».
(3) En nuestro país, entre otras, la ley 24.417 (1995) de Protección contra la Violencia Familiar; la ley 24.632 (1996) que aprueba la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (CEDAW), ratificatoria de la Convención de Belem do Pará de 1994, la ley 26.485 (2009) de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, y la ley 12.569 de Violencia Familiar de la provincia de Buenos Aires, y sus modificaciones introducidas por las leyes 14.509 y 14.657.
(4) MEDINA, Graciela, «Visión jurisprudencial de la violencia familiar», ps. 78/9.
(5) OBLIGADO, Clara A.; «La violencia familiar. La justicia de las víctimas. Un novedoso y necesario fallo que mitiga tanto dolor. Un modelo de abordaje integral», RDF Nro. 76 (septiembre 2016), p. 147.
(6) MORELLO, Augusto, «La cautela satisfactiva», JA, 1995-IV-414.
(7) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, «Protección contra la Violencia Familiar», p. 147; DE LOS SANTOS, Mabel, «Medidas autosatisfactivas y Medidas Cautelares», en «Medidas cautelares», coord. Greif, p. 367; DUTTO, Ricardo. «Las Medidas Autosatisfactivas en el Proceso de Familia», en «Medidas Autosatisfactivas», director J. Peyrano, p. 476; CECCHINI, Francisco, «Reflexiones acerca de las medidas
cautelares», p. 39 en «Medidas Cautelares», Director J. Peyrano; OBLIGADO, Clara A., ob. cit., p. 148; DI LELLA, Pedro – DI LELLA (h.), Pedro, «La ley de protección contra la violencia familiar de la Provincia de Bs. As.», JA, 6244, ps. 2/13; FERREYRA DE LA RÚA, Angelina, «Medidas Autosatisfactivas en el procedimiento de familia», LA LEY, 19/10/1999, ps. 1/3.
(8) PEYRANO, Jorge W., «La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución», JA, 1998-1-652, Lexis 0003/000582.
(9) ORTIZ, Diego O., «La especialidad de las medidas cautelares en violencia familiar», 26/05/2015, Cita: MJ-DOC-7230-AR | MJD7230.
(10) PEYRANO, Jorge W.; «Los presupuestos cautelares ‘olvidados’. La apariencia de buen derecho y el peligro en la demora», LA LEY, 17/09/2019, 1. Cita Online: AR/DOC/2590/2019.
(11) PEYRANO, Marcos L. «La medida autosatisfactiva y el derecho de defensa» en «Medidas autosatisfactivas», Ed. Rubinzal-Culzoni. 1999, p. 235.
(12) BARBERIO, Sergio J., «La Medida Autosatisfactiva», Panamericana, 2006, p. 33.
(13) CNCIV, Sala: K, Expte. N°: K037425, 03/02/2003, «R. G., O. y C., J. D. s/ Denuncia por violencia familiar, Sumario N.º 16.140 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil – Boletín N.º 18/2004; Cámara de Familia de Mendoza, 26/07/2017; «G. B. E. y M. M. E c. G. L. B. s/ medida de protección de derechos (ley 6672)»; LA LEY, 26/09/2017, 26/09/2017, 11 – LA LEY, 2017-E, 336 – RCCyC 2017 (octubre), 03/10/2017, 217, Cita Online: AR/JUR/50532/2017; Juzgado de Familia Nro. 2, La Matanza; «A. N. C. s/Abrigo»; 22/05/2020, informaciónlegal.com.ar, Cita Online: AR/JUR/17650/2020; Tribunal de Familia de Formosa, Expte. N.º 158/2017 – «T. A. E. c. L. C. M. s/ Violencia familiar»; 17/02/2017, elDial.com – AA9EE7; Juzgado de Familia Nro. 7 de Bariloche, «M., M. A. c. C., R. O. s/ ley 3040», 19/06/2019, RDF 2020-I, 42, con nota de Nora A. Infante; Cita Online: AR/JUR/33107/2019.
(14) Voy a circunscribir el análisis a los procesos que se desarrollan en los Juzgados Nacionales con competencia en asuntos de familia de la Ciudad de Buenos Aires, bajo la aplicación de las leyes 24.417, 26.485 y los que tramitan en los juzgados de la provincia de Buenos Aires, al amparo de la ley 12.569.
(15) UGARTE, Luis. A., «Tutela judicial efectiva: violencia familiar y medidas precautelares», DFyP, 2019 (julio); cita online: AR/DOC/1501/2019.
(16) DIAZ USANDIVARAS, Carlos M., «Medidas extraordinarias en Derecho de Familia. Desde la visión de un Terapeuta Familiar», Cuaderno Jurídico Familia, marzo 2014, Nro. 48.
(17) Este derecho, que encuentra especial protección en la CEDAW, se desprende de otros derechos fundamentales —que han sido receptados en diferentes tratados internacionales—, como el derecho a la integridad física, a la seguridad personal, a la dignidad, a la honra, a la reputación personal y a la vida privada y familiar, a la protección de la familia y de los niños y adolescentes, entre otros.
(18) DIAZ USANDIVARAS, Carlos M., ob. cit.
(19) PITMANN, Frank S., «Momentos decisivos. Tratamiento de familias en situaciones de crisis», Ed. Paidós, Buenos Aires, 1990.
(20) CÁRDENAS, Eduardo José, «Violencia en la pareja. Intervenciones para la paz desde la paz». Ediciones Granica, p. 55.
(21) Aclaro que no me refiero a la reconciliación de la pareja. Poco importa si continúan juntas o separadas. Lo realmente importante es, sobre todo si tienen hijos, que puedan resolver mejor ya sea la ruptura o la convivencia.
(22) MIZRAHI, Mauricio L. – HERSCOVISCI, Pedro – DIAZ USANDIVARAS, Carlos M., «Niños y adolescentes atrapados en graves conflictos parentales», LA LEY, 24/04/2019, LA LEY, 2019-B.
(23) Los Estados Parte velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
(24) Los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
(25) CCiv. y Com. de Mar del Plata, Sala 2, «B. G. E. v. V. P. M.», Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2004-I, LexisNexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 128.
(26) En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
(27) MIZRAHI, Mauricio L., «Responsabilidad parental», Editorial Astrea, 2018, § 224, p. 618.
(28) Ibidem, ps. 623-624.
(29) Ibidem, p. 618.
(30) Reitero que lo relevante no es si las partes terminan juntas o separadas, sino que puedan recobrar la paz perdida.
(31) El art. 28 de la ley 26.485 y el art. 11 de la ley 12.569 establecen que las audiencias allí previstas deberán ser tomadas por el juez o la jueza personalmente, bajo pena de nulidad.
(32) MIZRAHI, Mauricio L., ob. cit., p. 648.
(33) 1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de
procedimiento de la ley nacional.